Inadimplência, abuso e desconsideração da personalidade jurídica

Decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 970.635-SP, demonstra os parâmetros levados em conta pela Corte para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Eis o que consta da ementa:

“- A mudança de endereço da empresa executada associada à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exequente não constituem motivos suficientes para a desconsideração da sua personalidade jurídica.
- A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.
- Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios”.

No caso, o STJ deixou de reconhecer a possibilidade de incidência da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que não teria sido comprovado o abuso da personalidade jurídica. O inteiro teor do acórdão permite elucidas melhor a posição adotada pelo STJ quanto à matéria: “na presente hipótese, os motivos que deram ensejo à desconsideração da personalidade jurídica determinada pelo TJ/SP foram a aparente insolvência da recorrente e o fato de ela não mais exercer suas atividades no endereço em que estava sediada. Contudo, não demonstrada a confusão patrimonial nem o desvio de finalidade, não merece prosperar o entendimento adotado no acórdão, sendo de rigor, portanto, o afastamento da desconsideração da personalidade jurídica da recorrente”.

De fato, andou bem a Corte ao cassar a decisão que havia permitido a desconsideração da personalidade jurídica, pelo simples fato de a empresa ter se tornado inadimplente. O mero descumprimento de certas obrigações ou a inexistência de patrimônio para acobertá-las não implica autorização para a aplicação da teoria, sendo necessário, para tanto, que ocorra o abuso da personalidade jurídica, como esclarecem os termos do art. 50 do Código Civil: “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Fosse a questão submetida aos termos do Código de Defesa do Consumidor, cujo art. 28 é bem mais permissivo quanto às hipóteses que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica, a solução poderia ser diversa. Perante o Código Civil, contudo, somente tem lugar a hipótese quando restar demonstrada a incidência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

É correta a interpretação de que a regra geral adotada em nosso ordenamento é aquela prevista no art. 50 do Código Civil, que recepciona e consagra a teoria maior da desconsideração, a exigir a demonstração do abuso da personalidade jurídica, e não o simples inadimplemento de certas obrigações no seu termo. A ressalva a ser feita sobre a decisão do STJ diz respeito ao entendimento segundo o qual o Código Civil consagrou as vertentes tanto objetiva quanto subjetiva na teoria maior. Segundo consta da decisão, “verificado o desvio de finalidade, caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, teria lugar a teoria maior subjetiva da desconsideração, ao passo que, caracterizada a confusão patrimonial, evidenciada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios, aplicável seria a teoria maior objetiva da desconsideração”.

Analisando-se o teor do art. 50 do Código Civil, não parece correto entender que o legislador flertou com a teoria subjetiva da desconsideração, uma vez que, embora se faça referência ao desvio de finalidade, não exige a verificação de ato intencional voltado a lesar terceiros. Na verdade, a lei adotou dois critérios distintos para apurar o abuso de personalidade, ambos de cunho objetivo, já que o texto legal não exige a demonstração de ter havido fraude deliberada no sentido de lesar os credores. Embora, de fato, a má-fé se faça presente em boa parte dos casos em que ocorre o desvio de finalidade, não se pode encará-la como um pressuposto para a aplicação da regra.

Danos estéticos e morais na visão do STJ

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a possibilidade de cumulação das indenizações por danos materiais, morais e estéticos, ainda que decorrentes de um mesmo evento, segundo nota divulgada no sítio do próprio tribunal (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94642).

A grande polêmica sempre circundou sobre a hipótese de um mesmo evento caracterizar o dever de indenizar por danos estéticos e morais. Colocando fim ao problema, o STJ editou a Súmula n. 387, cujo teor enuncia que “é possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral”.

O que a nota publicada na página do STJ traz de novo são as indicações dos precedentes que serviram de base para a edição da súmula. Num dos casos (Recurso Especial n. 904.025), a 3ª Turma condenou o dono de um cachorro da raça rottweiler a pagar R$ 30 mil a uma criança de cinco anos que foi atacada pelo cão. Outro dado importante é que o réu foi condenado a pagar todos os gastos com tratamentos médicos visando reduzir os danos físicos, psicológicos e estéticos causados à criança.

Noutro julgamento (Recurso Especial n. 705.457), a 4ª Turma deu ganho de causa a cidadão que perdeu parte do pé direito em atropelamento numa estrada de ferro. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que a indenização por lesão estética é uma forma de compensar os danos que a deformidade causa na auto-estima da vítima e na sua aceitação perante a sociedade.

Já a ministra Nancy Andrighi, ao julgar o Recurso Especial n. 254.445, também modificou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que havia afastado da condenação a acumulação dos danos morais com os estéticos. No caso, tratava-se de um pedido de indenização derivado de ato ilícito (disparo de espingarda que provocou cegueira parcial irreversível no olho direito da vítima) praticado por detentor de doença mental. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de acumulação. O TJ afastou e reduziu a indenização. A Terceira Turma não só autorizou a acumulação, como aumentou a indenização para R$ 30 mil.

Para situações específicas de erro médico, também há farta jurisprudência a espelhar as razões pelas quais o STJ editou a Súmula n. 387. Num julgamento realizado pela 1ª Turma (Recurso Especial n. 910.794), o município do Rio de Janeiro foi condenado a indenizar cumulativamente os danos moral e estético no valor de R$ 300 mil a um recém-nascido que teve o braço direito amputado em virtude de erro médico. A relatora, ministra Denise Arruda, destacou que, ainda que derivada de um mesmo fato, a amputação do braço do recém-nascido ensejou duas formas diversas de dano – o moral e o estético. Segundo ela, o primeiro corresponde à violação do direito à dignidade e à imagem da vítima, assim como ao sofrimento, à aflição e à angústia a que seus pais e irmão foram submetidos. O segundo decorre da modificação da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada.

Em outro julgamento (Recurso Especial n. 899.869), a 3ª Turma do Tribunal estabeleceu uma indenização no valor de R$ 200 mil e pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal a uma mulher que, durante o seu parto, sofreu queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente. O erro médico, segundo a perícia, deixou sequelas, como incapacidade de controlar a defecação, perda de parte do reto e intestino, perda de controle do esfíncter e prejuízos à vida profissional e sexual.

Em duas oportunidades, já nos manifestamos sobre o tema. Na primeira, antes mesmo da edição da referida súmula, defendemos a autonomia do dano estético em relação ao dano moral (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/03/stj-e-responsabilidade-civil-dos.html). Na segunda, traçamos comentários sobre o conteúdo da súmula (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/09/sumula-387-do-stj-e-possivel-acumular.html). De todo modo, cabe ressaltar que, de fato, os danos não se confundem, em virtude dos bens jurídicos que afetam: enquanto o dano moral viola os direitos da personalidade, atingindo a pessoa em sua honra, nome ou imagem (entre outras hipóteses), o dano estético acaba por inteferir exclusivamente sobre a fisionomia ou, em termos mais gerais, sobre a aparência física do lesado, o que dá margem à imputação de dupla reparação ao causador de tais danos.

Para o STJ, uniões homoafetivas podem ser reconhecidas juridicamente

Segundo nota divulgada no portal do Superior Tribunal de Justiça, admitiu-se a possibilidade de análise do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Na decisão da Quarta Turma do Tribunal, ficou estabelecido que não existe vedação legal para que prossiga o julgamento do pedido de declaração de união estável ajuizado por um casal homossexual na Justiça estadual do Rio de Janeiro (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=89663).

Segundo o ministro Luís Felipe Salomão, que desempatou a questão, os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, desde que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. “O objetivo da lei é conferir aos companheiros os direitos e deveres trazidos pelo artigo 2º (Lei n. 9.278/96), não existindo qualquer vedação expressa de que esses efeitos alcancem uniões entre pessoas do mesmo sexo. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu”, afirma o ministro em seu voto.

Consoante os próprios termos da nota, independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, as relações homoafetivas procuram encontrar, de uma forma ou de outra, amparo judicial. Questões como constituição de patrimônio, pensão, partilha de bens e inclusão de companheiro como dependente em plano de assistência médica, entre outras, não são novidades no STJ. O primeiro caso apreciado pela Corte, em 1998 (Recurso Especial n. 148.897) reconheceu que, em caso de separação de casal homossexual, o parceiro teria direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço comum. Também foi reconhecido pela 6ª Turma do STJ o direito de o parceiro receber a pensão por morte do companheiro falecido (Recurso Especial n. 395.904). O entendimento, iniciado pelo ministro Hélio Quaglia Barbosa, é que o legislador, ao elaborar a Constituição Federal, não excluiu os relacionamentos homoafetivos da produção de efeitos no campo de direito previdenciário, o que é, na verdade, mera lacuna que deve ser preenchida a partir de outras fontes do direito. Finalmente, em uma decisão recente (Recurso Especial n. 238.715), o ministro Humberto Gomes de Barros negou um recurso da Caixa Econômica Federal, que pretendia impedir um homossexual de colocar o seu companheiro há mais de sete anos como dependente no plano de saúde. O ministro destacou que a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica.

Vê-se, assim, que o STJ, aos poucos, vai tomando partido sobre a questão, atribuindo às pessoas que constituem uniões homoafetivas alguns dos mesmos direitos que decorrem da união estável. Importa observar, neste ponto, que tal equiparação é a única maneira de estender aos casais homossexuais os benefícios inerentes à união estável, uma vez que os arts. 1.723 do Código Civil e 226, § 3º da Constituição reconhecem como entidade familiar a união estável constituída entre o homem e a mulher. Somente uma reforma na Constituição da República e, consequentemente, na legislação infraconstitucional, permitiria caracterizar como entidade familiar a união homoafetiva, que passaria a configurar união estável. Até que tal se dê, recorrem os tribunais a instrumentos jurídicos que facultam a extensão dos benefícios próprios das uniões estáveis.

RedeTv é proibida de fazer menção a Sasha Meneghel

Nos autos do processo n. 2009.002.40396, a 10ª câmara Cível do TJ/RJ manteve decisão que proibiu a Rede TV de fazer qualquer referência a Sasha Meneghel em programas de televisão, na página da empresa na internet ou em qualquer outro meio. A ação foi ajuizada por Sasha, representada por sua mãe, a apresentadora Xuxa Meneghel, depois que a menor se tornou alvo das sátiras dos humoristas do “Pânico na TV” (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=97006).

Para o tribunal, houve violação dos direitos à honra e à imagem da autora, que, além de ser menor de idade, foi submetida à execração pública. Segundo os próprios termos do acórdão, “as imagens chocam o telespectador pelo teor totalmente inadequado da informação, sendo certo que se distanciam da liberdade de expressão” e “as cenas exibidas são grotescas, inclusive, retratam a agravada como portadora de retardo mental, bem como veiculam informação incompatível com a idade e o sexo da menor”. Caso a emissora deixe de cumprir a determinação, será cobrada multa de R$ 5 mil por cada ato que caracterize afronta à medida.

Têm sido cada vez mais comuns nos tribunais brasileiros, inclusive no STJ, decisões que sancionam as agressões aos direitos da personalidade, como à honra, à imagem ou à privacidade, não somente por meio de reparação civil, mas também por outros tipos de tutela, que permitem evitar a consumação do dano ou atenuar os efeitos negativos da ofensa já consumada. Assim, cumulativamente com as condenações a indenizar por danos morais, é possível que se determine a proibição de manter distância ou de veicular imagens de uma pessoa, sem prejuízo de possíveis retratações ou direito de resposta, se for o caso.

Essa amplitude da proteção dos direitos da personalidade decorre dos termos do art. 12 do Código Civil, que permite, a um só tempo, que o lesado venha a exigir a cessação da lesão ou da mera ameaça de lesão a tais direitos, sem prejuízo de poder reclamar indenização por perdas e danos e “outras sanções previstas em lei”, o que abre espaço a pretensões outras que não de cunho patrimonial, que visam ao resguardo cabal da honra e da imagem do interessado.

Abandono afetivo paterno não gera dever de indenizar

Segundo o entendimento majoritário adotado pela 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em decisão proferida nos autos do processo n. 1.0251.08.026141-4/001, o abandono afetivo paterno não configura ato ilícito e, portanto, não gera o dever de indenizar.

Nascido de um relacionamento extraconjugal, o autor da ação argumentou que o pai tomou conhecimento de sua existência quando ele tinha um ano de idade e jamais quis manter contato, nem mesmo em datas especiais. O autor pediu que o pai fosse responsabilizado, “pois, ao manter relacionamento extraconjugal, não poderia ter privado do convívio familiar o filho gerado de relacionamento”. Em sua defesa, o réu alegou que sempre pagou pensão alimentícia e que o próprio filho jamais procurou estreitar os laços familiares (íntegra da nota em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=96948).

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente. Em grau de recurso, o desembargador Nilo Lacerda (relator) votou pela procedência dos danos morais, sob o argumento de que o pai negou ao filho o direito de convivência familiar, o que fere a “dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República”. Os demais julgadores, contudo, votaram pela não procedência do pedido. Eis o que entendeu o desembargador Alvimar de Ávila: “não obstante defender a valorização dos laços familiares e, embora presumível que o rapaz possa ter passado por privações emocionais em razão da ausência e omissão de afeto e carinho de seu genitor, não vislumbro como solução atribuir ao pai a obrigação indenizatória, porquanto não houve a prática de qualquer ato ilícito capaz de gerar o dever de indenizar, por absoluta falta de previsão legal, já que ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor”. No mesmo sentido, Saldanha Fonseca esclareceu que “o abandono paterno atem-se à esfera da moral, pois não se pode obrigar o pai a amar o filho”, frisando que “o laço sentimental é algo profundo e uma decisão judicial não será capaz de sanar eventuais deficiências aí existentes”.

Conforme já defendemos neste espaço (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/03/abandono-afetivo-e-o-dano-moral.html), a ausência dos pais na criação dos filhos não pode ser caracterizada como ato ilícito, mesmo porque este afastamento pode se justificar pela insustentável relação entre eles, ou mesmo pela busca da realização de um dos pais no seio de outra família, o que pode significar até a necessidade de viver longe dos filhos. Além disso, se for aceita a noção de que o “abandono afetivo” enseja responsabilidade civil, prevalecerá a patrimonialização das relações que devem ser embasadas estritamente no afeto.

De resto, é inconveniente acirrar os ânimos entre pais e filhos, fazendo-os crer que apenas se relacionam pelo mero cumprimento de uma equivocada noção de dever de convívio a qualquer custo. E, por fim, levando-se em consideração o princípio do melhor interesse do menor, questiona-se se a melhor solução seria colocá-lo em companhia de pais que não lhe dedicam amor. Parece ser preferível manter o filho afastado dos pais a submeter a ambos um relacionamento imposto, frio e indiferente, o que significa, pois, que manifestamos integral concordância com os termos da decisão proferida pelo TJ/MG.

Editora não precisa indenizar ex-atleta por uso de imagem em álbum de figurinhas

A editora Panini está desobrigada de indenizar o ex-atleta V.F.P por ter usado comercialmente a imagem dele em álbum de figurinhas. De acordo com a 9ª Câmara Cível de Belo Horizonte, o fato de o então jogador desconhecer o contrato firmado entre o clube para o qual desempenhava suas atividades e a editora não configura violação a direito de imagem. Segundo o autor, em momento algum concedeu autorização, expressa ou tácita, para ser incluído na coleção de figurinhas. Afirma que a editora agiu ilegalmente, explorando sua imagem e que à época do lançamento do álbum destinado à coleção de figurinhas, no final de 1991, era um jogador renomado. Assim, requereu R$ 50 mil de indenização, mais um valor a ser determinado, considerando a tiragem vendida em todo o país. A editora, por sua vez, alega que foi autorizada a utilizar a imagem do então jogador, pois o clube pelo qual atuava licenciou contratualmente o uso de imagem. Relata também que o autor consentiu seu uso, pois estava ciente da destinação das fotos para as quais posou.

O juiz julgou o pedido improcedente, por haver provas de que a editora possuía exclusividade para utilizar imagens de jogadores dos clubes participantes do contrato de Licença para Uso de Imagem, Cessão de Direitos Autorais e outras Avenças. O relator do recurso destaca que a atitude somente pode ser considerada ilícita, ainda que demandada tardiamente, se molestada a honra, reputação, intimidade ou dignidade da pessoa, hipótese que não se confirma com a exposição de um jogador de futebol trajando a camisa de sua agremiação em um álbum de figurinha (http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=15930).

A cessão do uso/esxploração da imagem é bastante comum nos contratos firmados entre os atletas e as agremiações esportivas por que atuam. No caso, o ex-jogador de futebol havia concedido, por via contratual, a permissão para que sua imagem fosse explorada comercialmente pelo clube. Naturalmente, em contratos desta natureza o objeto não é a transferência do direito em si, o que seria inválido, em virtude da intransmissibilidade dos direitos da personalidade; o que ocorre, na realidade, é a permissão para a exploração comercial da imagem de alguém, o que não somente é válido como se tornou lugar comum nos dias que correm.

A imagem, além de consistir num dos mais cruciais direitos da personalidade, é também dotada de conteúdo patrimonial, sendo, portanto, válida a cessão onerosa do direito para seu uso. No caso, vê-se também que o autor da ação não ignorava a finalidade para a qual a fotografia foi captada, sendo certo que a agremiação e a editora não extrapolaram os limites previstos contratualmente para o uso da imagem e nem tampouco a estamparam de forma a macular a honra do atleta. Por isso, não haveria mesmo que reconhecer ao interessado o direito ao recebimento de uma indenização.

Pagamento da comissão por corretagem independe da conclusão da negociação

Decisão da 3ª Turma do STJ, tomada por maioria, determinou que se o corretor faz a aproximação entre o comprador e o dono do imóvel e o negócio se concretiza, há direito à percepção da comissão. No caso que deu origem à decisão, duas clientes se insurgiram contra o direito do corretor de receber 10% sobre o valor do imóvel, a título de comissão por intermediação de venda do bem. Em primeira instância, o valor da comissão foi reduzido para 1% do valor do negócio, tendo-se considerado que, apesar de o corretor ter feito a aproximação entre as partes, não teria ajudado na negociação. o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu aumentar a comissão para 6%, tendo considerado que a demora para o fechamento do negócio não foi de responsabilidade do corretor, entendendo, no entanto, que o valor do imóvel tornaria a comissão de 10% excessiva. Finalmente, o STJ determinou o pagamento da comissão, ainda que a participação do corretor no período posterior à aproximação das partes tenha sido ínfima (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94429).

Importa analisar o conteúdo do acórdão. A ministra Nancy Andrighi, relatora, afirma que o principal e mais árduo trabalho do corretor consiste em aproximar as partes, pois, a partir de então, assume papel secundário. Assim, segundo a ministra, “para que seja devida a comissão, basta a aproximação das partes e a conclusão bem sucedida de negócio jurídico. A participação efetiva do corretor na negociação do contrato é circunstância que não desempenha, via de regra, papel essencial no adimplemento de sua prestação. Portanto, esse auxílio, posterior à aproximação e até a celebração do contrato, não pode ser colocado como condição para o pagamento da comissão devida pelo comitente”.

Além disso, a decisão enfrentou o problema do prazo para a concretização da avença. Segundo se decidiu, o corretor, no caso, teria o prazo de 30 dias para atuar, tendo-se concluído que a aproximação entre comprador e vendedor se deu dentro desse prazo e que a demora posterior para a conclusão do negócio não seria de responsabilidade do corretor, que, portanto, deve ser remunerado.

O contrato de corretagem contém previsão expressa no novo Código Civil, nos arts. 722 a 729. Entre essas disposições, destacam-se duas que podem auxiliar no entendimento do caso: os arts. 725 e 726. O primeiro assim enuncia: “a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes”. O último expressa que “iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade”.

Vê-se, portanto, que o que efetivamente interessa no contrato de corretagem é saber se a mediação operada pelo corretor foi efetiva, por meio da aproximação das partes. Se a solução for afirmativa, fará o corretor jus à comissão ajustada ainda que o contrato deixe de ser concluído por desentendimento ou arrependimento entre as partes. Por outro lado, é possível que o corretor venha a ser privado da comissão, desde que se prove a sua inércia, tomando as próprias partes a iniciativa da aproximação e da concretização do negócio.

Também não se pode dizer que o papel do corretor tenha fim com o ato de aproximar as partes, embora seja esta sua obrigação nuclear – afinal, vigora no novo Código Civil o preceito da boa-fé objetiva, impondo aos contratantes deveres anexos que aderem à obrigação principal. Assim, ao corretor compete não somente promover a aproximação útil entre as partes, mas também assessorá-las quando necessário.

De todo modo, uma vez que se tenha provado que o corretor foi o responsável por aproximar as partes, cabe entender que cumpriu sua função, sobretudo quando se demonstra que o negócio foi concretizado, o que significa que a aproximação gerou resultado. Ainda que o corretor não tenha participado efetivamente das negociações que sucederam a aproximação das partes, não se pode furtar ao dever de lhe conceder a comissão contratada, sendo, assim, acertada a decisão do STJ.

Ações possessórias e imóveis públicos

Segundo decisão unânime proferida pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 998409), é incabível o ajuizamento de ação possessória que envolva imóvel público quando autor e réu forem particulares. Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, a ação ajuizada entre dois particulares, tendo por objeto imóvel público, não autoriza a adoção do rito das possessórias, pois há por parte dos ocupantes mera detenção e não posse. A ministra ressaltou, entretanto, que a extinção da reintegração de posse não afasta a possibilidade de análise do conflito pelo Judiciário, não sendo possível apenas que o rito das possessórias possa ser utilizado em situações que não caracterizam a posse (http://www.uj.com.br/online/noticias/default.asp?action=noticia&idnoticia=83511).

A referida decisão chegou a citar precedentes da própria Corte. Entre eles, destaca-se o acórdão proferido no Recurso Especial n. 863.939/RJ, em que se entendeu o seguinte: “os imóveis públicos, por expressa disposição do art. 183, §3º da CF/88, não são adquiridos por usucapião. Tem-seconhecimento também de que eles, assim como os demais bens públicos, somente podem ser alienados quando observados os requisitos legais. Daí resulta a conclusão de que se o bem público, por qualquer motivo, não pode ser alienado, ou seja, não pode se tornar objeto do direito de propriedade do particular, também não pode se converter em objeto do direito de posse de outrem que não o Estado. Nestes autos, tem-se caso de ocupação imóvel público, a qual, dada a sua irregularidade, não pode ser reconhecida como posse, mas mera detenção. Ressalte-se que neste feito, como se abstrai da decisão recorrida, não se vislumbra hipótese de uso especial de bem público legalmente titulado, mas de ocupação irregular de área pública, porque a utilização do imóvel realizou-se de forma clandestina, sem base em qualquer ato unilateral ou contrato emanado da Administração”.

No precedente citado acima, vê-se que o STJ já vinha adotando o entendimento segundo o qual o ocupante de imóvel público não tem posse, mas mera detenção sobre a área. Sendo assim, o próprio ente público pode se valer de medidas possessórias para reaver a posse do bem ocupado por um particular, mas este, quando irregularmente ocupa terrenos públicos, não tem a mesma prerrogativa, precisamente por lhe faltar o elemento indispensável para o manejo da ação possessória, que é a constatação de que o autor tem posse, e não simples detenção.

A conclusão alcançada pelo STJ é a de que é impossível a caracterização da posse, na ocupação de imóvel público, uma vez que não há título que legitime o direito do particular sobre o bem. A utilização do bem público pelo particular só se considera legítima mediante ato ou contrato administrativo, constituído a partir de rigorosa observância dos mandamentos legais para específica finalidade, o que não ocorreu no caso submetido à Corte.

Interessante notar que a relatora, acompanhada por seus pares, constatou que, embora a ação possessória não poderia ter sido a via eleita, uma vez que o interessado não tinha posse, não é de se entender que não haja direito do lesado passível de tutela. Assim, aquele que ocupa terreno público sem autorização, embora não possa se valer de medidas possessórias quando esbulhado por outro particular, tem a prerrogativa de pleitear judicialmente o retorno ao estado anterior, desde que o faça por vias ordinárias, não cabendo o ajuizamento de ação possessória para este fim.

Alienabilidade e penhorabilidade das vagas de garagem condominiais na visão do STJ

Em nota divulgada na página do Superior Tribunal de Justiça, foram divulgadas algumas tendências desta Corte quanto a questões envolvendo as vagas de garagem situadas em condomínios edilícios. Faremos referência tão-somente aos dois aspectos que nos parecem mais delicados: a penhorabilidade destes bens por dívidas do seu proprietário e a sua alienabilidade.

Antes de adentrar o mérito da discussão, cabe uma ressalva contida no próprio texto publicado no portal do STJ. Há dois tipos de vaga de garagem. A vaga acessória é um bem imóvel acessório ao principal, com uma única matrícula no registro imobiliário. A certidão do registro de imóveis determina a área total, composta da área útil (a do interior da unidade), a área da vaga de garagem e uma porcentagem da área comum. Nesses casos, pode acontecer de a vaga estar situada em local indeterminado. Já na unidade autônoma, a vaga de garagem é um bem imóvel separado do apartamento. Ou seja, há duas matrículas: uma do apartamento e outra da vaga de garagem. Normalmente, ela está situada em local determinado, com descrição de seu tamanho e limites (íntegra da nota em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94445).

O STJ já reconheceu a penhorabilidade das vagas de garagem, o que significa que elas podem sofrer constrição judicial por obrigações contraídas por seu proprietário e não cumpridas. Em um julgamento realizado pela 2ª Turma (Recurso Especial n. 1057511), os ministros decidiram que é possível a penhora de vaga de garagem que seja uma unidade autônoma, mesmo que relacionada a bem de família, quando possuir registro e matrícula próprios. Além disso, a 4ª Turma também analisou a questão (Recurso Especial n. 876011), frisando que o boxe de estacionamento, identificado como unidade autônoma em relação à residência do devedor, tendo matrícula própria no registro de imóveis, não se enquadra na hipótese prevista no artigo 1º da Lei n. 8.009/90 (impenhorabilidade do bem de família), sendo, portanto, penhorável.

Já quanto à possibilidade de alienar vaga de garagem separadamente das unidades que compõem o condomínio, a 3ª Turma decidiu que, como direito acessório, a vaga de garagem adere à unidade, sendo, contudo, desta destacável para efeito de sua cessão a outro condômino. Para os ministros, apesar de a vaga ser bem acessório à unidade condominial, é admissível a sua transferência para outro apartamento do mesmo prédio (Recurso Especial n. 954861). A mesma regra vale, consequentemente, para sua locação.

Quanto à penhorabilidade das vagas de garagem, não há acréscimos a fazer. Ainda que a própria unidade condominial consista em bem de família, com a conseqüente proteção conferida pela Lei n. 8.009/90, a respectiva vaga de garagem pode sofrer penhora para fins de satisfação de obrigações contraídas pelo condômino e não voluntariamente cumpridas. A impenhorabilidade do bem de família tem por objetivo resguardar ao devedor um mínimo patrimonial que lhe permita o direito à moradia, o que não abrange o abrigo para veículos. Veja-se que o próprio art. 1º da Lei n. 8.009/90, ao definir o bem de família como sendo o imóvel residencial do devedor, destaca que “a impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”. Não há, portanto, a extensão legal do conceito de bem de família para abarcar também as vagas de garagem de propriedade do devedor.

A alienabilidade das vagas de garagem é mais problemática, sobretudo se o interessado for um terceiro estranho ao condomínio, porque envolve a segurança dos demais condôminos, sobretudo naqueles voltados para fins residenciais. Para solucionar o problema, deve-se recorrer ao que dispõe o Código Civil, em especial em dois artigos: o 1.338 e o 1.339. Enquanto o primeiro estabelece que “resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores”, o derradeiro estipula que “os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva”, seguindo-se dois parágrafos. Embora o primeiro estabeleça expressa proibição quanto à venda dos bens em separado, o segundo prevê a permissão para alienar parte acessória da unidade imobiliária a outro condômino, só se podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral.

Pela análise dos artigos citados, não há dúvidas quanto à possibilidade de venda ou locação das vagas de garagem a condôminos, como bem decidiu o STJ. Em se tratando da possibilidade de alugar ou vender tais áreas a terceiros, a solução pode ser diversa. Quanto à locação, determina a lei que se dê preferência aos condôminos sobre estranhos, mas entendemos que nada impede que a própria convenção de condomínio estabeleça a proibição da locação de vagas a terceiros, precisamente com vistas a salvaguardar a segurança dos moradores. No tocante à venda, o legislador foi mais preciso, ao estipular a regra segundo a qual só se permite alienar parte acessória da unidade a terceiro se tal permissão for expressa na convenção e contar com a aprovação da assembléia de condôminos.

Quatro novas súmulas são editadas pelo STJ

No portal do Superior Tribunal de Justiça (http://www.stj.jus.br/portal_stj/), foi publicada a íntegra de quatro novas súmulas aprovadas pela Corte, enxertadas de comentários divulgados conjuntamente com as notas, às quais também acrescentaremos nossas impressões.

1 - A súmula n. 402 do STJ contém os seguintes dizeres: “o contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão”. Segundo a nota divulgada na página do STJ, a consolidação desse entendimento é consequência de vários julgamentos anteriores, como ocorreu na decisão do Recurso Especial n. 755718, em que a 4ª Turma entendeu que, prevista a indenização por dano pessoal em seguro contratado, neste inclui-se o dano moral e a consequente obrigação, desde que não avençada cláusula de exclusão dessa parcela. Além disso, ao julgarem o Recurso Especial n. 929991, os ministros da 3ª Turma destacaram que a previsão contratual de cobertura dos danos pessoais abrange os danos morais tão-somente se estes não forem objeto de exclusão expressa ou não figurarem como objeto de cláusula contratual independente. Segundo os ministros, se o contrato consignou, em cláusulas distintas e autônomas, os danos material, corpóreo e moral, e o segurado optou por não contratar a cobertura para este último, não pode exigir o seu pagamento; salvo esta hipótese, caberá à seguradora, nos seguros de danos pessoais, arcar com o pagamento correspondente também aos danos morais. Impõe-se o respeito ao princípio da boa-fé objetiva, valorando-se a confiança depositada pelo segurado na abrangência ampla do contrato, sempre que não houver exclusão expressa da indenização por danos morais.

2 - A Súmula n. 403 do STJ recebeu a seguinte redação: “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

A base legal que serviu de referência para a aprovação da súmula foi a Constituição de 1988, cujo art. 5º, incisos V e X, dispõem que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, e que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Além disso, cabe referir aos termos do art. 20 do Código Civil, a determinar que “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. Vê-se, portanto, que o uso não autorizado de imagens para fins comerciais é vedado pelo Código Civil, independentemente da demonstração de ter havido prejuízo decorrente da exposição indevida.

Alguns precedentes ilustram o teor da súmula. Num deles, a 3ª Turma garantiu à atriz Maitê Proença o direito a receber indenização por dano moral do jornal carioca Tribuna da Imprensa, devido à publicação não autorizada de uma foto extraída de ensaio fotográfico feito para a revista Playboy. Neste caso, a permissão para o uso da imagem dizia respeito a uma publicação específica. Há que atender, portanto, à amplitude do consentimento, pois qualquer ato que extrapole os limites da permissão para a exposição da imagem será ilícito. Por isso, a autorização para a exposição de fotografias em uma edição de determinada revista não pode ser estendida ao uso das mesmas imagens em outras impressões, ainda que da mesma editora ou publicação.

Já em 2008, em julgamento do Recurso Especial n. 1082878, novamente a 3ª Turma manteve decisão que obrigou a Editora Globo S/A a pagar uma indenização no valor de R$ 5 mil a Marcos Pasquim, por danos morais decorrentes da publicação de uma foto em que este ator foi flagrado beijando uma mulher desconhecida, fato que teria abalado seu casamento. Conforme já defendemos neste espaço (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/04/imprescritibilidade-dos-direitos-da_7011.html), constitui ato ilícito expor a imagem de alguém sem a sua anuência e sem interesse legítimo a justificar o ato (como o direito à informação), mesmo que em local público. A simples utilização não consentida da imagem, enfim, causa dano à pessoa retratada, o que gera o dever de reparação.

3 – Nos termos da súmula n. 404 do STJ, “é dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”. Segundo entendimento adotado pelo Tribunal, o dever fixado no § 2° do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, de comunicação prévia do consumidor acerca da inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes, deve ser considerado cumprido com o simples envio de correspondência ao endereço fornecido pelo credor. É, pois, desnecessária a comprovação da ciência do destinatário mediante apresentação de aviso de recebimento.

A referida súmula consagra manifesto prejuízo do consumidor, escapando à lógica que norteia todo o sistema consumerista. É fundamental, mais do que simplesmente remeter o aviso ao interessado, verificar se este tomou ciência do seu conteúdo, o que permite ao consumidor evitar a negativação do seu nome com a inscrição nos cadastros de inadimplentes. Além disso, não constitui ônus excessivo impor ao órgão que encaminhe a notificação ao suposto devedor por meio de AR.

4 – Finalmente, a súmula n. 405 do STJ firmou entendimento segundo o qual “a ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos”. No precedente mais recente a embasar a nova súmula, os ministros da Seção concluíram que o DPVAT (seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres) tem caráter de seguro de responsabilidade civil e, dessa forma, a ação de cobrança deve ser manejada no prazo de três anos. Para a tese vencida, conduzida pelo ministro Luis Felipe Salomão, o DPVAT teria finalidade eminentemente social, de garantia de compensação pelos danos pessoais de vítimas de acidentes com veículos automotores. Por isso, diferentemente dos seguros de responsabilidade civil, protegeria o acidentado, e não o segurado. A prescrição a ser aplicada seria, portanto, a da regra geral do art. 205 do Código Civil, de dez anos.

Neste caso, cabe realmente verificar que o DPVAT se caracteriza por ser um seguro de responsabilidade civil, o que significa que se deve observar a regra prevista pelo art. 206 do Código Civil, que impõe prazo prescricional de 3 anos para as pretensões de reparação civil.

Banco condenado a devolver em dobro valor da taxa de liquidação antecipada

Em decisão unânime, a 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal condenou o Banco Santander Banespa a devolver a um cliente o dobro do valor que lhe foi cobrado, a título de “tarifa de liquidação antecipada”, ao término de um empréstimo. A referida tarifa foi calculada em 5% do saldo devedor, o que implicou um acréscimo de R$ 5.005,71 ao montante da dívida. Embora o banco réu tenha sustentado a legitimidade da cobrança, já que prevista em contrato, o entendimento do Tribunal caminhou no sentido de reconhecer a abusividade da exigência. No entanto, o pleito de indenização por danos morais formulado pelo autor não foi acolhido (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=95740).

O primeiro aspecto a ser observado é a submissão do contrato às normas do Código de Defesa do Consumidor, nos precisos termos do art. 3º, § 2º desta lei, que qualifica a atividade bancária como prestação de serviço de natureza consumerista. Sendo assim, cabe aplicar o disposto pelo art. 51 do CDC, cujo inciso IV prevê que são nulas as cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”.

Compete verificar, além disso, que ao consumidor é dado o direito de antecipar o pagamento das dívidas, conforme dispõe expressamente o art. 52, § 2º do CDC, que assegura ao devedor “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”. A concessão de um prazo para pagamento das dívidas contraídas pelo consumidor é um benefício que lhe é concedido, podendo ele fazer uso do período firmado conforme seu arbítrio. Veja-se que o art. 133 do Código Civil, a este propósito, estipula que, nos contratos, o prazo é presumido em proveito do devedor. Por isso, ao consumidor é garantida a prerrogativa de antecipar o pagamento, não sendo lícito imputar sobre a dívida juros futuros ou qualquer tipo de tarifa que venha a onerar o devedor.

Quanto ao pedido de danos morais, trata-se de pretensão corretamente rechaçada pelo Tribunal. Segundo os próprios termos da decisão, inexiste situação fática capaz de gerar o alegado dano, eis que não veio a “agredir, violentar, ultrajar, menosprezar de forma acintosa ou profunda a dignidade humana, em que a pessoa se sinta reduzida ou aniquilada em sua existência jurídica”.

Por fim, a cobrança do valor pago em dobro encontra guarida no parágrafo único do art. 42 do Código Civil, que estabelece que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Conforme entendimento do relator do acórdão, “a cobrança indevida da tarifa, face à quitação antecipada das parcelas do financiamento, rende ensejo à repetição em dobro do indébito, conforme prevê o parágrafo único do art. 42, do CDC. Isto porque, na legislação especial, tanto a má-fé como a culpa subsidiam a punição da dobra”. Por isso é que o banco foi condenado ao pagamento em favor do autor no montante de R$ 10.011,42, a título de repetição em dobro do indébito, quantia que deverá ser corrigida monetariamente e acrescida de juros a partir da publicação da decisão.

Assinatura posterior de condôminos em ata não supre ausência em assembléia

É vedada a ratificação posterior dos condôminos para se chegar ao mínimo exigido para aprovação de matéria em assembléia. A decisão é do Superior Tribunal de Justiça, que considerou ilegal a adesão posterior de moradores para suprir falta de quorum verificada nas reuniões. Segundo entendimento da Terceira Turma, a assembléia é um momento essencial para alimentar o contraditório (http://www.uj.com.br/online/noticias/default.asp?action=noticia&idnoticia=82853).

A questão foi suscitada num processo de Minas Gerais, em que dois lojistas de um edifício se disseram insatisfeitos pelos resultados decorrentes de uma assembléia realizada. Obras foram feitas em áreas de acesso comum, sem que os comerciantes tivessem sido comunicados, e com claro prejuízo econômico para os imóveis comerciais, que perderam o fácil acesso que tinham com o hall que ligava a área aos imóveis residenciais.

Segundo o relator, ministro Massami Uyeda, a assembléia, na qualidade de órgão deliberativo, é palco onde acontecem as discussões, “influxos dos argumentos e dos contra-argumentos, onde pode-se chegar ao voto que melhor reflita a vontade dos condôminos e, portanto, não é de se admitir a ratificação posterior para completar quorum eventualmente não verificação na sua realização”.

Dois aspectos fundamentais sobre o tema devem ser verificados. Em primeiro lugar, os condôminos prejudicados alegaram que as obras foram realizadas sem que sequer tivessem ciência de que haviam sido aprovadas. Pode ter ocorrido aí vício insanável, caso os prejudicados demonstrem não terem sido notificados sobre a assembléia, uma vez que o art. 1.354 do Código Civil determina que “a assembléia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião”. Todas as deliberações tomadas em assembléia podem ser anuladas por qualquer condômino que não tenha sido convocado, nos termos da convenção condominial.

Além disso, para a realização de obras nas partes comuns do edifício, pressupõe-se o quorum de dois terços do número total de condôminos, nos termos do art. 1.342 do Código Civil, que determina que “a realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns”. Veja-se, de plano, que a lei veda a realização de benfeitorias que venham a prejudicar o uso das unidades autônomas ou das partes comuns pelos condôminos. Ademais, ao simplesmente se fazer o acréscimo do número de assinaturas suficientes para atingir o patamar exigido pela lei, suprimiu-se de todos os condôminos, em especial daqueles que foram prejudicados, o direito de apresentar seus argumentos e de votar a favor ou contra certas medidas, o que escapa ao propósito da lei, que é exatamente o de ensejar, entre os condôminos, os debates que permitam aferir se as obras devem ou não ser realizadas. Neste caso, como a decisão foi tomada fora do âmbito da assembléia, deverá ser desconsiderada, impondo-se o desfazimento das obras iniciadas ou já concluídas.

Bem de família e terrenos não edificados

Segundo decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida nos autos do Recurso Especial n. 1.087.727-GO, o terreno não edificado não se caracteriza como bem de família (art. 5º da Lei n. 8.009/1990), pois não serve à moradia familiar. Contudo, na hipótese, antes do vencimento da nota promissória que lastreia a execução, já havia, no terreno, uma casa em construção que servia de única residência à família. Não há importância no fato de a construção só ter sido registrada posteriormente, pois há certidão nos autos atestando o início da edificação ainda pelo ex-proprietário. Desse modo, o imóvel permanece sob a proteção da lei, sendo impenhorável para o fim de cobrir dívidas do seu proprietário.

Com efeito, o art. 5º da Lei n. 8.009/90 dispõe que “para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente”. Evidentemente, a proteção conferida por lei objetiva resguardar o direito à moradia do devedor e de sua família, evitando-se que execuções por dívida venham a cassar um mínimo patrimonial que lhe garanta uma vida digna. Para tanto, não basta que o devedor seja proprietário de um imóvel, cabendo a prova de que aquele é o local de moradia permanente da entidade familiar. Exatamente por isso, pressupõe-se que no imóvel haja alguma construção que sirva de abrigo aos moradores. Não sendo a hipótese, poderá ser penhorado o terreno, que não se prestaria para os fins de moradia.

No caso decidido pelo STJ, à época em que a dívida foi contraída não havia construção que servisse de moradia do devedor e dos seus familiares. Contudo, antes do vencimento da nota promissória, ou seja, antes que a dívida se tornasse exigível, já havia uma casa em construção no local, tendo sido demonstrado que a família já ocupava o local com o ânimo de nele constituir residência permanente. O fato de não haver registro prévio da construção foi considerado irrelevante: o que importa é verificar se o imóvel, ao tempo da execução da dívida, servia de morada efetiva da família. Por haver uma casa em construção, em que já habitava o devedor com os seus, recai sobre o imóvel a impenhorabilidade legal.

Como precedentes, foram citadas algumas decisões oriundas da mesma Corte. Chama a atenção o acórdão proferido no Recurso Especial n. 619.722-RS, em que o STJ entendeu que, ao aludir ao termo “construção” em seu art. 1º, parágrafo único, não fez a Lei n. 8.009/90 qualquer distinção quanto às construções acabadas ou não, bastando que sejam o local em que a entidade familiar assenta sua residência.

Editora Abril é condenada a indenizar por nota divulgada na revista Veja

A Editora Abril foi condenada a indenizar a jornalista Eliana Simonetti por danos morais e materiais, segundo decisão da 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Além de pagar o salário que ela recebia quando foi demitida do cargo de editora, a ser multiplicado por 20 vezes, deverá ser publicada na revista Veja a íntegra da sentença condenatória, além de retratação no alto da seção de cartas, sob pena de pagamente de multa equivalente a R$ 3,5 mil por edição.

A jornalista era editora de Economia e Negócios da revista Veja quando foi demitida, em novembro de 2001, sob acusação de ter mantido relações impróprias com Alexandre Paes dos Santos. Este, por sua vez, vinha sendo acusado de exercer atividade de lobista em Brasília em reportagens publicadas pela revista. Embora as investigações da Polícia Federal sobre Alexandre Paes dos Santos não tenham surtido resultados, a jornalista foi demitida. A despedida, sem justa causa, não impediu que fosse publicada, na mesma semana, nota na seção de cartas que avisava os leitores da dispensa e enumerava os motivos. Por isso, a jornalista ajuizou a ação, sob o argumento de que a nota publicada na revista havia ferido sua honra e sua imagem.

A Editora, por sua vez, sustentou que a conduta da jornalista manchou a sua imagem e reputação, “cuja credibilidade inabalável foi construída ao longo de mais de 33 anos”, argumento que não foi acatado pelos juízes. Para o relator do acórdão, divulgar que Eliana Simonetti foi demitida por uma conduta ilícita, quando, na verdade, a rescisão se deu sem justa causa, caracteriza os danos morais e materiais. Este fato, no seu entender, teve repercussão no meio social e no empresarial, criando dificuldades para que a jornalista conseguisse outro trabalho. “Se não houve a necessária motivação e nem o competente procedimento administrativo para a despedida da jornalista, com a garantia de ampla defesa, não se pode falar em possibilidade de dano econômico à empregadora, a justificar o acolhimento do pleito reconvencional”, escreveu o relator (notícia divulgada em http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=16473&utm_source=PmwebCRM-ESPACOVITAL&utm_medium=Not%C3%ADcias%20de%20casos%20judiciais%20-%2020.10.2009).

Alguns aspectos merecem ser ressaltados na decisão proferida pelo TJ/SP. Em primeiro lugar, a revista, de ampla circulação em todo o país, chegou a divulgar uma nota justificando as razões pelas quais sua empregada foi demitida, dando a entender que ela própria ensejou a demissão, que se deu, na realidade, sem justa causa. Ao publicar nota inverídica sobre a conduta da jornalista, houve evidente abalo em sua honra e reputação, gerando repercussões negativas, inclusive, no meio profissional em que labora.

Além disso, é interessante notar que o acórdão não descuidou de determinar que a íntegra da decisão fosse publicada na revista, bem como fosse registrada uma retratação na seção de cartas, dando-se, assim, a devida publicidade aos fatos tal como ocorreram. Trata-se de aplicar corretamente o preceito contido no art. 12 do Código Civil, que prevê que a tutela dos direitos da personalidade deve ser ampla, revestindo-se não apenas do caráter repressivo, caracterizado pelo dever de indenizar, mas também pelo atenuante, que permite ao ofendido se valer de instrumentos como a retratação, para melhor esclarecimento dos fatos publicados.

Finalmente, o acórdão fixou multa para o caso de descumprimento do dever de publicar a sentença na revista, equivalente a R$ 3,5 mil por cada edição. Este é um meio eficaz de constranger o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer que lhe cabe, consagrado pelo art. 461 do Código de Processo Civil, e bem observado pela decisão em apreço.

RedeTV é condenada a indenizar por matéria ofensiva

A RedeTV foi condenada pela 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a pagar R$ 20 mil de indenização, por danos morais, à estudante Rafaela Almeida, cuja imagem foi utilizada, sem autorização, em um programa humorístico da emissora. Rafaela estava na praia de Ipanema, quando foi abordada por dois apresentadores do programa “Pânico na TV” para participar do quadro “Vô, num Vô”. Mesmo manifestando vontade de não fazer parte do quadro, Rafaela foi filmada e sua imagem veiculada em setembro de 2007. A autora da ação alega também que uma foto sua, em trajes de banho, foi disponibilizada no endereço eletrônico do programa para servir de link para a filmagem. De acordo com relator do processo, desembargador Ademir Pimentel, além dos comentários negativos feitos pelos comediantes quanto à forma física da estudante, a edição do programa a expôs ainda mais ao colocar a figura de um dragão no momento da entrevista e a música “Lua de São Jorge” como trilha sonora da matéria. Segundo o relator, “mesmo os programas humorísticos não podem causar ofensas às pessoas, mormente quando não autorizadas por elas a divulgar a imagem captada, ainda que em espaço público. Trata-se de ofensa que não se tolera nem em círculos íntimos, muito menos com exposição por vários tipos de mídia, que podem ser acessados por incontável número de pessoas. É o locupletamento à custa de humilhação de pessoa que, em momento algum, anuiu ou se beneficiou com esse tipo de exposição” (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=95123).

A mera descrição dos fatos na matéria divulgada em “Migalhas” dá conta do evidente excesso cometido pelos humoristas e pela emissora, que responde civilmente por ter veiculado as imagens. No caso, houve notório desrespeito à honra da autora da ação, não somente pelo teor dos comentários a ela dirigidos pelos humoristas, mas também pelo fato de a matéria ter sido levada ao ar mesmo sem o consentimento da pessoa ofendida.

Em casos como esse, não restam dúvidas acerca da aplicação e da correta interpretação que se deve fazer do art. 20 do Código Civil, que assim enuncia: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. A disposição, portanto, elucida que a divulgação de imagens encontra barreiras no respeito à honra, não podendo prevalecer, aí, a pretensa liberdade de informar, que não pode ser levada ao extremo de violar direitos da personalidade, nem mesmo sob o pretexto de se fazer humor.

Levando-se em consideração a amplitude da ofensa, uma vez que a humilhação a que foi exposta a ofendida se deu em programa veiculado em rede nacional, e tendo em mente que a reparação civil deve ter como um dos seus parâmetros a capacidade econômica do ofensor, tendo em vista o caráter pedagógico da indenização por danos morais, que deve desestimular novos ilícitos, o único reparo a ser feito na decisão diz respeito ao valor da indenização, que poderia ter sido arbitrada em montante ainda mais elevado. Destaque-se, contudo, que o Tribunal teve o mérito de dobrar o valor apurado em primeira instância, que havia sido fixado em R$ 10 mil. De resto, é irretocável o acórdão.

Fabricante de cigarros condenada a indenizar vítima do fumo

A família de um falecido fumante de Belo Horizonte conquistou o direito de receber da Companhia de Cigarros Souza Cruz S/A uma indenização de R$120 mil por danos morais. Por determinação da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a esposa e as duas filhas da vítima receberão R$40 mil cada uma, em decorrência do sofrimento causado pela perda do ente querido. A decisão de 2ª Instância reformou a sentença, que havia julgado improcedente o pedido, porque se havia entendido que as autoras não teriam provado que o motivo do falecimento do homem foi o vício provocado pelo cigarro. De acordo com as autoras, ele fumava quatro maços por dia, o que equivalia a um consumo diário de 80 cigarros (http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=15445).

Consta dos autos que o falecido, que trabalhava como taxista, era a única fonte de renda da família, tendo deixado desamparadas duas menores, de doze e quatorze anos de idade. Em suas alegações, as três mulheres afirmaram que o fabricante de cigarros deve responder pelos danos aos consumidores, pois a lei proíbe que sejam disponibilizados no mercado produtos prejudiciais a eles. A família ressaltou que o atrativo da propaganda foi decisivo para reforçar o vício.

Em sua defesa, a empresa questionou a suposta ignorância da vítima em relação aos males do fumo, em função da vasta propaganda a respeito dos males que o fumo provoca, e também também refutou a acusação de propaganda enganosa, afirmando que a publicidade que divulga seus produtos tem a finalidade única de atrair fumantes de uma marca para outra ou de manter fiéis os consumidores de uma marca. Adiante, sustentou ser lícita a comercialização de tabaco e que as pessoas aderem ao fumo porque querem. Recolhendo vasta jurisprudência sobre o posicionamento de diversos tribunais do país, a defesa da Souza Cruz argumentou que uma decisão diferente das que julgaram a ação improcedente seria minoritária no panorama nacional e contrária à tendência atual. Finalmente, a empresa alegou que o cigarro, embora apresente “periculosidade inerente”, não pode ser considerado um produto defeituoso e declarou que o nexo entre o dano e a culpa não ficou provado, já que o diagnóstico do paciente (edema agudo pulmonar e cardiopatia hipertrófica) poderia ser causado por outras causas, inclusive de origem genética.

Na decisão proferida pela 14ª Câmara Cível do TJ/MG, o relator entendeu que “mesmo que a doença não decorresse exclusivamente do uso do cigarro, este contribuiu decisivamente para o agravamento do estado de saúde da vítima” e que “os fabricantes de cigarro sempre souberam que o cigarro vicia e causa doenças. Diante disso, não há dúvida de que a empresa, agindo assim, criou conscientemente o risco do resultado e assumiu a obrigação de ressarcir”. A posição do relator foi acompanhada pela vogal, ficando vencido o revisor.

Para analisar a decisão, devemos ter em conta, em primeiro lugar, que a atividade empreendida pela empresa enseja a aplicação das regras da responsabilidade objetiva, seja pelos termos do art. 927 do Código Civil, que adota a teoria do risco-atividade, ao enunciar que independerá de culpa a responsabilidade “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, seja pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), uma vez que a empresa fabricante e o usuário dos seus produtos se enquadram nos conceitos de fornecedor e consumidor expressos nos arts. 2º e 3º desta lei.

De todo modo, ainda que a responsabilidade independa da apuração da culpa, cabe verificar a presença de três elementos: uma ação ou omissão, o dano e o nexo causal que une a conduta do ofensor aos prejuízos experimentados pela vítima. Quanto à conduta da empresa em si, não cabe dizer que seja ilícita, já que a comercialização e a venda de cigarros são previstos e regulamentados por lei. O nexo causal, por seu turno, deve ficar devidamente demonstrado, sobretudo levando-se em conta o disposto no art. 403 do Código Civil, que prevê que as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato do ato. Constitui tarefa ingrata demonstrar que a doença que leva o fumante à morte deriva exclusiva ou preponderantemente do uso de cigarros, já que inúmeros outros fatores podem intervir sobre o óbito.

Também não se pode dizer que o produto seja defeituoso, embora de fato seja perigoso, como, aliás, sustentou a defesa. Se o produto é nocivo, mas oferece a segurança que dele se espera, não pode ser considerado defeituoso, nos termos do art. 12 do CDC. Com efeito, nos casos de periculosidade inerente (ou latente), existe um risco intrínseco do produto ou serviço, ligado à sua própria qualidade ou modo de funcionamento. Ainda que a regra geral em relação aos produtos ou serviços com periculosidade inerente seja o afastamento do dever de indenizar, o fornecedor poderá responder se não informar adequadamente sobre sua utilização e riscos. Segundo o art. 8º do CDC, “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”. Por isso, não haverá vício por insegurança nos casos em que há a previsibilidade por parte do consumidor, que deve ser cabalmente informado sobre os riscos que assume, como se passa com a venda de tabaco.

Finalmente, não se pode isentar o próprio fumante de suas responsabilidades. Ninguém adere ao fumo por coação, como ninguém se mantém no vício contra seu próprio alvedrio. Embora se saiba que o tabagismo consiste em atividade que leva o consumidor ao vício, aderir a ele ou não é uma decisão que compõe exclusivamente o livre-arbítrio de cada um. Além disso, há inúmeras pessoas que, cientes dos males provocados pelo cigarro, abandonam o vício por vontade própria. Tendo em vista todas essas considerações, e verificando-se também que a propaganda anti-tabagista promovida pelo próprio governo é intensa e de todos conhecida, só de pode concluir que todo aquele que se entrega ao vício o faz por culpa própria, sendo inadmissível que pretenda se valer da própria fraqueza para impor ao fabricante a responsabilidade pelos previsíveis e notórios danos que o cigarro pode causar.

Por todo o exposto, não aderimos à tese abraçada (por maioria) pela 14ª Câmara Cível do TJ/MG, que, a propósito, contraria a tendência jurisprudencial adotada por diversos outros tribunais brasileiros e por outros julgadores daquela mesma corte.

Transexual obtém no STJ direito à mudança do nome

O Superior Tribunal de Justiça determinou a alteração do prenome e da designação de sexo de um transexual de São Paulo, que realizou cirurgia de transgenitalização. A unânime decisão da 3ª Turma do STJ é inédita, porque garante que a nova certidão civil seja feita sem que nela conste anotação sobre a decisão judicial. O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários. A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. Anteriormente, em 2007, a Terceira Turma analisou caso semelhante e concordou com a mudança desde que o registro de alteração de sexo constasse da certidão civil (nota extraída da própria página do STJ, em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94241).

No caso em questão, o transexual alegou que cresceu e se desenvolveu como mulher, com hábitos, reações e aspectos físicos tipicamente femininos. Submeteu-se a tratamento multidisciplinar que diagnosticou o transexualismo, tendo passado pela cirurgia de mudança de sexo no Brasil. Como é evidente, sustentou que seus documentos de identidade lhe provocam grandes transtornos, já que não condizem com sua atual aparência, que é completamente feminina.

Em primeira instância, o transexual havia obtido autorização para a mudança de nome e designação de sexo, mas o Ministério Público estadual apelou ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que reformou o entendimento, negando a alteração. O argumento foi de que “a afirmação dos sexos (masculino e feminino) não diz com a aparência, mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente”.

Finalmente, submetida a questão ao STJ, foram tomados os devidos rumos. Como a própria relatora indicou, a cirurgia de transgenitalização foi incluída recentemente na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e o Conselho Federal de Medicina reconhece o transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia como uma solução terapêutica. Por isso, se o Estado consente com a cirurgia, deve prover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna, sendo preciso adequar o sexo jurídico ao aparente. A relatora também destacou que, atualmente, a ciência não considera apenas o fator biológico como determinante do sexo, que pode ser identificado por outros elementos, como fatores psicológicos, culturais e familiares. Por isso, “a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente”.

O teor da decisão em apreço é irretocável. Em primeiro lugar, registre-se: não se pode confundir homossexualismo nem travestismo com o transexualismo. Enquanto os homossexuais e travestis se sentem confortáveis com seu sexo biológico e seu corpo, sentindo simples atração por pessoas do mesmo sexo, o transexual, por questões genéticas, se comporta de maneira a rejeitar seu sexo biológico, por sentir que sua alma está aprisionada a um corpo estranho, inadequado, mas não por mero capricho. Trata-se de questão psicológica, que, inclusive, demanda acompanhamento especializado.

Se o princípio da dignidade da pessoa humana está na base do ordenamento, é questionável impor a manutenção do sexo biológico de uma pessoa que pode sofrer graves distúrbios de ordem psicológica. A realização da personalidade, para o transexual, vem com a mudança do seu corpo (que passa por uma correção hormonal e atinge, finalmente, a remoção de alguns órgãos e a implantação de outros).

Corolário da mudança de sexo é o direito de adaptar o registro civil à nova realidade. A polêmica surge precisamente quanto à forma de se registrar a condição de transexual. Alguns defendem que os documentos de identificação devem conter a transcrição do termo “transexual”; outros, com maior razão, numa tentativa de defender a pessoa contra o desprezo público, advogam a inclusão do termo em documentos cartorários e no próprio assento de nascimento, que não é ostensivo como os documentos pessoais de identificação.

A decisão proferida pelo STJ teve o cuidado, entretanto, de não determinar a eliminação dos registros anteriores – na verdade, a condição de transexual continua a constar nos livros cartorários. Não se pode impor ao transexual que exponha esta condição a toda a sociedade, mas também não se pode ocultar a sua verdadeira identidade em toda e qualquer circunstância. Veja-se que, depois de proceder à mudança do corpo e do registro civil, cabe reconhecer ao transexual o direito de contrair matrimônio com pessoa do sexo oposto (isto é, com pessoa do mesmo sexo que tinha o transexual anteriormente). O outro consorte, contudo, deve ter ciência da verdadeira condição do transexual, sob pena de se considerar anulável o ato, por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (arts. 1.556 e 1.557, I do Código Civil). Daí a importância de se manter algum registro acerca da mudança de sexo.

STJ mantém indenização devida a Paulo Roberto Falcão

Em decisão unânime, proferida nos autos do Recurso Especial n. 713202, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que condenou a empresa Gráfica Diário Popular Ltda. a indenizar, em 50 salários-mínimos, o ex-jogador de futebol Paulo Roberto Falcão. O jornal, ao reproduzir entrevista da ex-companheira de Falcão, teria ofendido a sua dignidade e a sua imagem. A matéria continha insinuações quanto à opção sexual do autor da ação, que também foi acusado da suposta prática de crime de sequestro do filho de ambos e da ocorrência de ter cometido assédio sexual a uma telefonista da empresa para a qual trabalha. A empresa jornalística sustentou a legalidade de sua conduta ao republicar notícia anteriormente veiculada e que estaria no seu exercício regular do direito de informar.

Para o relator, ministro Luís Felipe Salomão, o jornal, ao reproduzir a reportagem, não se desincumbiu do ônus de um mínimo de diligência investigativa, principalmente quando se verifica que o indicado sequestro do filho de Falcão foi, na realidade, o cumprimento, por um oficial de Paz da Seção de Apreensão de Crianças do Condado de Los Angeles, de uma ordem judicial de guarda conferida a ele pela Justiça brasileira e confirmada pela justiça americana. Além disso, afirmou o relator que “ao republicar as acusações da entrevistada, o jornal agiu no mínimo com culpa, sem ter o cuidado de checar ao menos um indício de plausibilidade daquelas declarações que imputam ao recorrido a prática de crime, que se verificou não ter ocorrido. Ao assim agir, difundindo a um maior número de pessoas a notícia, o órgão de imprensa acabou por ampliar o gravame à honra e à dignidade do autor” (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=94697).

Uma vez mais, o STJ tem de enfrentar a tormentosa questão de decidir um caso que envolve, de um lado, a liberdade de impresa e, do outro, a proteção aos direitos da personalidade.

Num primeiro momento, não se pode atribuir ao veículo de comunicação qualquer responsabilidade por injúrias proferidas por terceiros, uma vez que o periódico, no caso, estaria apenas reproduzindo o teor das palavras exprimidas pelo entrevistado.

No caso, contudo, a empresa foi condenada em virtude de não ter cumprido um dever mínimo de cautela, que consiste na busca, senão pela realidade dos fatos, já que é excessivo exigir-lhe conhecer a verdade, ao menos por sua verossimilhança. De fato, não se pode impor às empresas de comunicação que tenham plena certeza da veracidade dos fatos ou suposições divulgados, mas exige-se um mínimo de “diligência investigativa”, nos termos empregados pelo próprio relator. Assim, o STJ considerou culposa a divulgação daquelas informações, em virtude da desídia na averiguação da procedência das afirmações publicadas. Ao divulgar informações manifestamente inverossímeis e grosseiramente distorcidas, a empresa ajudou a disseminar as inverdades dirigidas ao ofendido.

Não há dúvidas acerca dos danos provocados à reputação do autor da ação, conceituado ex-atleta e comentarista esportivo. O dever de indenizar, nessas circunstâncias, racaiu sobre a empresa de comunicação precisamente pela omissão de cumprir sua função com cautela e responsabilidade.

Responsabilidade civil por objetos lançados de edifícios

À 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi submetida uma das mais pitorescas situações ligadas à responsabilidade civil: um “motoboy”, atingido por um saco plástico com excrementos humanos, irá receber R$ 4 mil de indenização por danos morais de um condomínio, situado na região centro-sul de Belo Horizonte. À unanimidade, o acórdão reformou a decisão de primeiro grau, que havia julgado improcedente o pedido do autor, sob o argumento de falta de prova do dano (nota extraída de http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=15442).

No caso, o autor ajuizou a ação contra o condomínio, alegando que passou por situação vexatória e que foi alvo de zombaria e repreensão no trabalho, por não ter conseguido cumprir as metas do dia. Se, por um lado, o autor alegava que as testemunhas arroladas confirmaram os fatos narrados, o condomínio réu defendeu a manutenção da sentença. Segundo testemunho dos moradores do prédio, não foi possível identificar de onde exatamente partiu a sacola.

Para o Tribunal, duas testemunhas identificaram que o objeto foi arremessado do edifício onde se instalou o condomínio, embora não tenham conseguido precisar de qual unidade. Com isso, comprovados “o dano, que reside na dor suportada pelo autor ante a sujeira impregnada pelos dejetos nele lançados; o ato ilícito, uma vez que a conduta afronta sua integridade física; e o nexo de causalidade, porquanto demonstrado que o objeto partiu do edifício réu”, o relator decidiu reformar a sentença e condenar o condomínio ao pagamento de R$ 4 mil.

Uma vez demonstrado que o objeto foi lançado do edifício, não resta dúvida de que o autor da ação deve ser indenizado, por ter sido vítima de lamentável humilhação, inclusive no ambiente de trabalho. A ilicitude do ato, o dano e o nexo de causalidade que os une são inquestionáveis, como bem salientou o relator do acórdão.

Resta apenas identificar quem deve responder civilmente pela conduta ilícita. As provas produzidas nos autos deixam claro que os dejetos foram arremessados de um determinado edifício, embora ninguém tenha sido capaz de constatar precisamente de qual unidade partiram. Nesses casos, o art. 938 do Código Civil estabelece que “aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. Por isso, o dever de indenizar deve ser imputado diretamente ao condomínio, ente dotado de capacidade processual, nos termos do art. 12, inciso IX do Código de Processo Civil, que poderá, posteriormente, se voltar contra o causador do dano, caso seja possível identificá-lo, para reaver o montante despendido. Tem-se aí a consagração de uma hipótese de responsabilidade objetiva por fato de terceiro, uma vez que o condomínio (e, consequentemente, os condôminos que o sustentam) deverá arcar com o pagamento da indenização, independentemente da prova de culpa, podendo, posteriormente, exercer seu direito de regresso contra o responsável pelo ilícito.

STJ garante direito de preferência entre herdeiros

Em decisão unânime, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça restabeleceu sentença garantindo a uma herdeira o direito de preferência na aquisição de imóvel rural pertencente ao espólio, que havia sido alienado antes da partilha. A herdeira pleiteou judicialmente o reconhecimento do seu direito de preferência, previsto no artigo 1.139 do Código Civil de 1916, na aquisição de imóvel rural vendido por outro dos herdeiros a uma cooperativa de laticínios. Na primeira instância, foi decidido que a herdeira deveria receber da empresa compradora o valor do imóvel constante da escritura. Inconformada, a cooperativa recorreu ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que reformou a sentença, considerando que a indivisibilidade prevista no art. 1.139 do Código de 1916 deveria ser real, e não simplesmente jurídica. Já no STJ, o relator, ministro João Otávio de Noronha, observou que o artigo 1.139 do antigo Código Civil não faz distinção entre a indivisibilidade real ou jurídica de um bem, não cabendo ao julgador fazer tal diferenciação. O relator também apontou que o artigo 633 do mesmo Código vetou que um herdeiro pudesse, antes da partilha da herança, dar ou alienar parte do espólio sem a autorização dos outros. O relator destacou, ainda, que a indivisibilidade no regime condominial foi mantida no artigo 1.791 do atual Código Civil e que essa é a jurisprudência dominante do STJ (http://www.uj.com.br/online/noticias/default.asp?action=noticia&idnoticia=82593).

É possível avaliar o teor da decisão referida tendo por base as disposições constantes do Código Civil de 1916, época em que a transação foi realizada, e do novo Código Civil, para verificar se a solução haveria de ser diferente com a aplicação das normas editadas a partir de 2002.

Em primeiro lugar, cabe verificar que a herança compõe o típico exemplo das denominadas universalidades de direito, previstas pelo art. 91 do novo Código Civil (art. 57 do Código anterior). Isto significa que, enquanto não houver partilha, a herança há de ser considerada como uma massa indivisa de bens, direitos e obrigações, ainda que todos os objetos que a componham sejam fisicamente divisíveis. Reforça este entendimento o art. 1.791 do novo Código Civil, correspondente ao art. 1.580 do diploma de 1916, que estabelece ser a herança um todo unitário e que o direito dos co-herdeiros será indivisível até que seja ultimada a sua divisão por meio da partilha.

Para avaliar se os bens são divisíveis ou indivisíveis, diversos critérios foram estipulados pelo legislador, conforme se verifica do conteúdo dos arts. 87 e 88 do Código Civil. Além dos bens divisíveis ou não por natureza, este último dispositivo determina que a noção de (in)divisibilidade pode ser também jurídica, o que significa que bens física ou naturalmente divisíveis podem ser considerados indivisíveis por força de lei.

Se ao legislador compete estabelecer a indivisibilidade de bens segundo seu arbítrio, não há dúvidas de que a herança é indivisível, por ter sido esta a escolha da lei, o que possibilita a incidência do art. 1.139 do Código Civil de 1916, cujo teor foi praticamente repetido pelo art. 504 do novo Código. Segundo prevêem estas disposições, não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro condômino a quiser, tanto por tanto. Vê-se, assim, que a lei realmente não distingue entre bens naturalmente ou juridicamente indivisíveis: em qualquer caso, cabe ao condômino o direito de preferência sobre a aquisição da quota-parte do outro, quando concorrer com pessoa estranha ao condomínio.

Por isso, a decisão proferida pelo STJ é irretocável, não havendo alteração no entendimento do novo Código Civil em relação ao anterior. Aliás, o diploma de 2002 não somente corrobora a inteligência da lei anterior, como ainda contribui para esclarecer a matéria, uma vez que o seu art. 1.794 não deixa dúvidas ao prever que “o co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto”.

Por isso, caso o herdeiro interessado na alienação do seu quinhão não venha a conferir aos demais herdeiros a preferência que lhes assegura a lei, poderá qualquer deles exercer seu direito, depositando o valor pelo qual foi realizada a negociação e havendo para si a quota cedida pelo herdeiro alienante.

Vigência da cláusula de inalienabilidade de bem herdado

O Superior Tribunal de Justiça está pacificando o entendimento sobre a vigência da cláusula de impenhorabilidade e inalienabilidade vitalícia incidente sobre bem herdado. Acompanhando o voto da ministra Nancy Andrighi, a 3ª Turma do STJ entendeu, ao decidir o Recurso Especial n. 1101702, que a referida cláusula é válida até o falecimento do beneficiário, sendo o bem transmitido livre e desembaraçado aos herdeiros, ressalvada a hipótese de o beneficiário expressamente manifestar-se pela transmissão do gravame. No caso em questão, o Banco do Brasil recorreu ao STJ contra o acórdão que rejeitou a penhora de um imóvel, em execução de cédula de crédito rural. A ação de execução do título extrajudicial foi ajuizada em abril de 1999, quando a proprietária do imóvel anteriormente gravado com cláusula de inalienabilidade já havia falecido, passando o espólio a figurar como executado. O juiz da execução entendeu que, como no ato da doação não houve expressa menção de que o gravame se estenderia aos herdeiros, a restrição se extinguiu com o falecimento da beneficiária. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a sentença, concluindo que a cláusula de inalienabilidade vitalícia se estende mesmo após a morte da beneficiária, pois o gravame só pode ser afastado nas situações previstas em lei. Já no STJ, a ministra relatora entendeu que a inalienabilidade é a proteção do patrimônio do beneficiário e sua restrição não pode ter vigência para além de sua vida, pois “a cláusula está atrelada à pessoa do beneficiário e não ao bem, porque sua natureza é pessoal e não real” (extraído de http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=94690).

Como a própria nota divulgada identifica, o tema ainda é alvo de divergência em várias instâncias do Judiciário, inclusive no próprio STJ, com votos divergentes proferidos pela 4ª turma. A relatora incluiu as duas interpretações distintas em seu voto e concluiu “que o posicionamento mais acertado é o daqueles que defendem que a cláusula de inalienabilidade perdura enquanto viver o beneficiário da doação”. Para ela, como não houve testamento da falecida nem manifestação expressa para manter o gravame sobre o bem a ser transmitido, este ingressou na esfera patrimonial dos herdeiros sem qualquer restrição, podendo, portanto, ser objeto de penhora. Assim, por unanimidade, a turma cassou o acórdão do TJ/RS e restabeleceu a decisão de primeiro grau que manteve a penhora do imóvel.

Para que se possa analisar o teor da decisão, é importante identificar a natureza e o propósito da cláusula de inalienabilidade que incide sobre bens que compõem a herança. A cláusula de inalienabilidade, que abrange também a incomunicabilidade e a impenhorabilidade dos bens transmitidos causa mortis (vide art. 1911 do Código Civil), tem por objetivo contemplar o beneficiário com um acréscimo patrimonial concedido intuitu personae. Com isso, o objeto da deixa testamentária não sai do patrimônio do beneficiário e nem pode ser objeto de penhora por dívidas ou de divisão em virtude do regime de bens do casamento. A finalidade da constituição da cláusula de inalienabilidade não é a de gravar o próprio bem por meio da incidência de restrições perpétuas, como se passa, em geral, com os direitos reais (como as servidões, por exemplo), mas apenas de fazer com que o próprio herdeiro ou legatário tenha de suportar, em vida, as limitações impostas no testamento.

Pelo exposto, concordamos com a posição adotada no acórdão proferido pela 3ª Turma do STJ. A cláusula de inalienabilidade só vigora enquanto o titular do bem estiver vivo. Com o falecimento, seus herdeiros passam a ser proprietários do bem, já livre do ônus constituído anteriormente, a não ser que o próprio falecido tenha expressamente feito incidir a mesma cláusula sobre aquele objeto. Não tendo sido esta a hipótese dos autos, permite-se ao credor que venha a efetuar a penhora sobre o bem, que já havia sido transmitido ao espólio por ocasião do óbito do seu antigo titular.

Liminar suspende prisão civil de depositário infiel

Considerando orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que entende ser proibida a prisão civil por dívida, o ministro Carlos Ayres Britto concedeu liminar no Habeas Corpus n. 100888, para suspender a eficácia da prisão civil por depósito infiel, que havia sido decretada numa reclamação trabalhista que tramita na 1ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú/SC. O réu foi nomeado depositário judicial de 49 metros cúbicos de brita, avaliados em R$ 1.568,00 e, depois de intimado, não apresentou os bens penhorados nem comprovou o depósito do equivalente em dinheiro. O juízo de primeiro grau decretou sua prisão civil, por um período de 180 dias. O entendimento foi mantido no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, ao argumento de que o Pacto de San José da Costa Rica não poderia ser aplicado, ante seu status infraconstitucional, e que seria possível o decreto prisional já que o crédito trabalhista consistiria em verba alimentar. Já o ministro Carlos Ayres Britto, ao conceder a liminar que determina a soltura do réu preso, citou como exemplo da recente orientação jurisprudencial o HC 95170, do qual foi relator, no qual ficou assentado que o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, prevalece como norma supralegal na norma jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. De acordo com ele, não é norma constitucional, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida (extraído de http://www.uj.com.br/online/noticias/default.asp?action=noticia&idnoticia=82592).

Sobre o tema, já nos manifestamos neste espaço (em http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/03/prisao-civil-do-depositario-infiel.html). Vale fazer um sintético apanhado daquelas notas. Em primeiro lugar, depositário infiel é a pessoa que, sem justo motivo, se recusa a proceder à devolução de bens que lhe foram confiados em depósito, qualquer que tenha sido a sua origem. A possibilidade de prisão do depositário infiel decorre de preceito constitucional (artigo 5º, inciso LXVII) e também encontra previsão no art. 652 do Código Civil, que estabelece a possibilidade da aplicação da pena por até um ano.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) firmaram o posicionamento de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil aderiu têm força de norma supralegal. Por isso, não é possível descartar o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, uma vez que a referida convenção dispõe, em seu art. 7º, n. 7, que ninguém deve ser detido por dívidas, exceção aberta apenas ao inadimplemento das obrigações alimentares.

Além disso, como já dissemos, é incoerente impor apenas ao depositário infiel a possibilidade da prisão civil. Como já se afirmou, a lei prevê a possibilidade de prisão civil do depositário infiel para quaisquer casos de depósito, inclusive o que tem origem negocial (depósito voluntário). Assim, o descumprimento da obrigação contratual de restituir os bens dados em depósito poderia, em tese, ocasionar a prisão do depositário, embora o descumprimento de outras modalidades de contratos, como o de compra e venda, locação ou empreitada, entre outros, apenas dê ensejo apenas à reparação civil. Não se justifica que o descumprimento do contrato de depósito seja considerado mais grave que o desrespeito às obrigações decorrentes de outros negócios jurídicos, porque isto representaria manifesta assimetria.

Mais uma vez, tem-se a prova de que a prisão civil do depositário infiel, em breve, será definitivamente abolida do nosso sistema.

Editora Abril condenada a pagar indenização por uso indevido de imagem na revista “Playboy”

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1024276, decidiu que a Editora Abril pagará indenização por danos morais a uma dentista cuja fotografia apareceu, sem autorização, em matéria da revista Playboy, que descrevia diversas cidades brasileiras e era ilustrada com fotos de mulheres, tiradas em ambientes públicos. No caso, a autora da ação foi fotografada numa praia em Natal/RN, em trajes de banho. Em primeira instância, a editora foi condenada a pagar 50 salários-mínimos, com juros moratórios desde a publicação do artigo, mais juros compensatórios de 1%. Ambas as partes apelaram, e o Tribunal de Justiça estadual elevou a indenização para 100 salários mínimos, mantendo a cumulação dos juros moratórios e remuneratórios. Finalmente, no recurso especial apresentado pela editora, o STJ manteve a condenação, mas afastou a cumulação dos juros (http://www.uj.com.br/online/noticias/default.asp?action=noticia&idnoticia=82591).

Observe-se que a questão abarca duas polêmicas, que respeitam à divulgação da imagem da autora e à possibilidade de haver cumulação de juros moratórios e remuneratórios em casos que envolvem a prática de atos ilícitos.

Quanto à imagem, ficou constatado nos autos que a foto seria de tamanho mínimo, não tendo havido a citação do nome da autora. Por outro lado, reconheceu-se que “a reportagem traz expressões injuriosas. A existência de ofensa é inegável, mesmo se levado em consideração o tom jocoso da reportagem”. Para elucidar a questão, diga-se, de plano, que o tamanho da fotografia é irrelevante: em se tratando do direito à imagem, qualquer representação gráfica que seja capaz de permitir a identificação da pessoa retratada é suficiente para ensejar a sua tutela. Além disso, não importa que o nome da autora não tenha sido divulgado, uma vez que a imagem merece tutela autônoma em relação aos demais direitos da personalidade. Por fim, o teor da reportagem, ligado à sexualidade, submeteu a retratada ao constrangimento, uma vez que a fotografia a expôs em trajes de banho. Por isso, neste caso em especial não se poderia ter feito uso da imagem sem o consentimento da autora, a menos que não tivesse sido possível a sua identificação.

Já no que diz respeito aos juros, a relatora entendeu inexistir razão para a sua cumulação, já que o moratório é a punição para a inadimplência e o remuneratório diz respeito ao pagamento por um capital. Segundo declarou, os juros remuneratórios são previstos apenas para contratos de mútuo para fins econômicos. Para a ministra, não haveria pedido da dentista para o pagamento dessa taxa e, além disso, estaria sendo criado um contrato onde este não existiria.

Mais uma vez, a decisão tomou rumos adequados. Os juros moratórios, como indica a próprio nomenclatura, decorrem da mora, isto é, do atraso no cumprimento de uma obrigação. Assim, são devidos mesmo em se tratando de obrigações decorrentes do dever de indenizar. Já os juros remuneratórios (ou compensatórios), também na sequência do que indica a semântica, servem para remunerar alguém pela privação temporária de um capital, e são próprios dos contratos de mútuo feneratício, em que o mutuante, por emprestar dinheiro ao mutuário, tem o direito de receber mais do que prestou, como uma espécie de compensação pelo período em que ficou despojado da quantia que lhe pertence. Sendo assim, à indenização imposta judicialmente não faz sentido acrescer juros que dizem respeito a tal compensação, cabendo apenas a incidência dos juros de mora.

Liberdade de expressão e a tutela dos direitos da personalidade

Nos últimos dias, foram divulgadas quatro notícias relacionadas ao conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade. Segue a síntese de cada um dos casos e, ao final, faremos os respectivos comentários.

1 – Decisão proferida pela 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou que um vereador do município de Januária terá que indenizar, em R$ 5 mil, a família de um jornalista da cidade, em função de tê-lo difamado. Em outubro de 2004, o vereador foi à tribuna da Câmara Municipal se manifestar sobre o teor de uma matéria jornalística veiculada no jornal da cidade, tendo usado contra o jornalista expressões como “idiota omisso”, “pilantra” e “bandido”, entre outras. O jornalista ajuizou ação, pleiteando indenização por danos morais. Com o seu falecimento, sua esposa e filhos o sucederam no processo. Em sua defesa, o vereador alegou que a Constituição lhe garante “imunidade material” por suas palavras e votos. Ele também suscitou culpa recíproca, pois teria sido previamente ofendido pelo jornalista. No entendimento do relator do acórdão, a inviolabilidade dos vereadores é restrita à sua atuação parlamentar, sendo necessário não só estar no exercício da função, mas também agir em razão dela. Assim, o vereador deve ser responsabilizado por seus atos porque “extrapolou o exercício de seu ofício e proferiu ofensas pessoais como resposta a crítica de um cidadão à sua atuação legislativa”. A alegação de culpa recíproca também não foi acolhida, pois a decisão reconheceu que o vereador poderia ter se valido dos meios judiciais para apurar eventual excesso por parte do jornalista (publicado em http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=15349).

2 – A empresa Google Brasil Internet Ltda. foi condenada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais a retirar do ar os vídeos do provedor You Tube que são ofensivos à honra de um policial, sob pena de pagar multa diária de R$ 5 mil. Após descobrir o conteúdo dos vídeos que denegriam a sua honra, o interessado promoveu a ação cabível, tendo obtido tutela antecipada que assegurava a retirada das imagens da internet. Por sua vez, a empresa, além de considerar elevada a quantia da multa fixada, afirmou que a decisão lhe impunha “obrigação técnica e juridicamente impossível de cumprir” e que a determinação caracterizava censura prévia, pois submeteria a monitoramento “todo e qualquer conteúdo existente ou que venha a ser inserido futuramente a fim de identificar e bloquear os vídeos que o agravado considerasse ofensivos à sua honra e imagem”. Finalmente, a defesa da empresa destacou que a responsabilidade pelos vídeos enviados para o site, que se limita a hospedá-los, é do usuário dos seus serviços, que para isso utiliza uma conta pessoal (http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=15342).

3 – Decisão emanada da 1ª Vara Cível de Santana/SP mandou apreender todos os exemplares da obra “Isabella”, que passou a circular na região Sudeste há alguns dias. O livro, de autoria de Paulo Roberto Papandreu, clínico geral no Rio Grande do Sul, inocenta o pai e a madrasta do suposto assassinato de Isabella Nardoni e defende a tese de acidente doméstico para explicar a morte da menina. O juiz Edmundo Lellis Filho atendeu ao pedido da mãe de Isabella e concedeu liminar proibindo a venda, divulgação e discussão sobre o conteúdo do livro pelas partes envolvidas. Procurado, o promotor Francisco Cembranelli, que denunciou o casal à Justiça, afirmou que está impedido de se pronunciar sobre o conteúdo do livro, mas que reafirma o que já disse no início da semana: “O livro é uma bobagem sem tamanho, feito por uma pessoa de outro estado da federação, que não participou nem teve acesso aos 25 volumes do processo, mas com objetivo financeiro, de obter publicidade para alavancar a venda” (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=94427).

4 - A Editora Abril foi isentada de indenizar o Partido dos Trabalhadores (PT) que, em uma ação judicial, alegou ser alvo de reiterada parcialidade e perseguição. A ação movida pelo partido se fundamentou na alegação de que a revista Veja teria aberto campanha sistemática com o intuito de denegrir a imagem do PT. A perseguição, segundo o partido, “tomou forma em capas com chamadas e reportagens ofensivas, escandalosas e tendenciosas”. Segundo entendeu a 4ª Câmara de Direito Privado, as chamadas de capa das edições da revista eram fortes, somadas às graves denúncias e críticas severas não apenas ao partido como a políticos integrantes do governo. A turma julgadora, no entanto, entendeu que as reportagens estavam acobertadas pelo direito da liberdade de informação e expressão. O relator do recurso frisou que a ilicitude de reportagem, do ponto de vista da responsabilidade civil, não acontece pela intenção ou isenção de quem escreve e divulga, mas pelo interesse público, somado à veracidade da informação e da pertinência do conteúdo. Segundo ele, as reportagens tiveram como lastro fatos objetivos, com origem em fitas gravadas por órgãos do próprio governo, em inquéritos policiais, prisões em flagrante e conclusão de Comissão Parlamentar de Inquérito (retirado de http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=16281&utm_source=PmwebCRM-ESPACOVITAL&utm_medium=Not%c3%adcias%20de%20casos%20judiciais%20-%2005.10.2009).

O que une os quatro casos, como já dissemos, é o fato de neles se fazer presente a interminável discussão que envolve, de um lado, a liberdade de expressão (incluindo-se aí a liberdade de imprensa) e, do outro, os direitos da personalidade, como a honra, a imagem, o nome e a privacidade.

Embora não seja possível ter acesso aos autos em que as referidas decisões foram proferidas, as notícias que vieram a público permitem firmar algum juízo a respeito da maneira como os juízes e tribunais aplicaram a lei, dadas as particularidades de cada caso.

No primeiro julgado, não há dúvidas de que houve notório excesso do vereador, que, como bem manifestou a decisão, poderia ter batido às portas do Judiciário por ter se sentido vítima de injustas ofensas. Ao retribuir tais supostas agressões por meio de impropérios dirigidos em plena Câmara contra seu desafeto, preferiu seguir a via da autotutela, não podendo se esquivar do dever de indenizar escudando-se na imunidade que a lei lhe confere, que encontra limites no exercício regular das atribuições que o cargo de vereador lhe confere.

No segundo caso, já alicerçado em diversos precedentes, determinou-se que a empresa responsável retirasse da internet os vídeos cujo conteúdo afrontam os direitos do interessado. Não pode a empresa deixar de cumprir a alegação judicial alegando não ter meios para fazê-lo, pois se disponibiliza o serviço, lhe compete administrá-lo de forma adequada.

A publicação do livro que contém a tese da inocência dos acusados pelo assassinato de Isabella Nardoni envolve discussão mais delicada. Num primeiro momento, não se poderia alegar a ilicitude na simples divulgação de uma hipótese, sobretudo em se tratando de um crime amplamente divulgado pela imprensa. Mas as particularidades do caso demonstram que o suposto intuito de informar mascara, na realidade, o propósito comercial da divulgação da obra. Em primeiro lugar, o autor do livro sequer teve acesso às provas produzidas nos autos, sendo no mínimo imprudente que pretenda desvendar o mistério à distância. Além disso, a capa do livro expõem, sem autorização, o nome e a imagem da vítima, pretendendo levantar uma hipótese polêmica não para ajudar a esclarecer o ocorrido, já que o escritor desconhece os fatos e evidências, mas tão-somente para tirar proveito da alta repercussão do caso e alavancar as vendas da obra.

Finalmente, as decisões de primeira e segunda instância que absolveram a Editora Abril parecem ter sido acertadas. Ali, ao contrário do caso anterior, os propósitos eram os de apurar denúncias e de levar à sociedade informações relevantes a respeito dos integrantes do partido, que tem seu máximo representante a ocupar o cargo de Presidente da República. Além do mais, os julgadores puderam analisar o teor das reportagens, que estavam ancoradas em fatos ou denúncias verossímeis, fundamentados em documentos, inquéritos e discussões travadas no âmbito de CPIs. Cercear o direito de informar, nessas condições, representaria censura à imprensa, ameaça devidamente afastada pelo tribunal.

Independência dos juízos e prescrição da pretensão indenizatória

Nota divulgada em “Migalhas” dá conta de uma decisão que acertadamente deixou de acatar a exceção da prescrição numa ação civil. No caso em questão, o ilícito consistiu num acidente de trânsito em que houve lesões corporais, depois de a vítima ser atingida na traseira por um veículo. O fato foi caracterizado como crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, previsto no artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/1997). A Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Mato Grosso denegou o Agravo de Instrumento interposto contra decisão que não reconheceu a incidência da prescrição, como pretendia a empresa interessada, com base no art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, que determina prescrever em três anos a pretensão de reparação civil. Conforme se expôs no acórdão, não há prescrição antes de sentença definitiva, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=94120).

A resolução do problema passa pela análise de dois dispositivos do Código Civil: os arts. 200 e 935. O primeiro determina que “quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”, enquanto o último dispõe que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

A derradeira disposição consagra a noção da independência entre os juízos cível e penal: o fato de haver condenação ou absolvição numa esfera não implica que a decisão deva ser a mesma na outra. Há, contudo, duas questões que vinculam as decisões, respeitantes à autoria e à materialidade do fato. Seria um atentado à segurança jurídica que o acusado fosse dado como autor do ilícito no âmbito penal e, na esfera cível, que se considerasse como autor do mesmo ato um terceiro. Da mesma maneira, seria inadmissível que o juízo cível considerasse ter ocorrido o fato, contrariando a posição prevalecente no juízo criminal. Por isso, estas questões merecem entendimento uniforme, o que não significa, repita-se, que deva haver condenação (ou absolvição) tanto numa ação quanto noutra, pois um ato pode ser considerado ilícito no âmbito cível, sem que seja considerado crime.

No caso em apreço, o ato foi considerado ilícito nas duas esferas – daí a razão pela qual a averiguação da autoria e da materialidade no juízo penal suspende o prazo prescricional para a cobrança da indenização no plano civil. Esse é o sentido do art. 200 do Código Civil: enquanto não houver no juízo criminal sentença definitiva, isto é, transitada em julgado, não corre o prazo de prescrição para a cobrança da indenização devida. Conforme se apurou nos autos, o acidente de trânsito que deu origem à pretensão reparatória ocorreu em 20 de agosto de 2004, enquanto a ação indenizatória foi proposta em 22 de julho de 2008, quase quatro anos depois (ou seja, em momento além dos três anos previstos pela lei para a prescrição da pretensão de indenização); porém, a decisão ressaltou que “não havendo nos autos qualquer indicação de que foi proferida sentença no juízo criminal e que essa sentença tenha transitado em julgado, não se pode falar que a pretensão indenizatória do agravado está prescrita”. Por tudo que já foi exposto, o acórdão não merece reparos.

Microsoft é condenada a informar dados pessoais de autor de ato ilícito

Seguindo a tendência de inúmeras decisões proferidas pelos tribunais brasileiros, o desembargador Luiz Ary Vessini de Lima, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, determinou o fornecimento dos dados cadastrais do redator de uma mensagem ofensiva e o IP do computador de onde partiu o texto, que foi assinado pela sigla “V.W”. As informações serão prestadas ao autor da ação movida contra a Microsoft Informática Ltda. - MS do Brasil. Além disso, a empresa também deve bloquear a veiculação do e-mail difamatório e calunioso pelo provedor “hotmail”. Segundo o magistrado, para preservar direitos da personalidade, quem é ofendido em mensagem anônima enviada por correio eletrônico pode ter acesso aos dados do remetente. Além disso, a decisão destacou que a Constituição de 1988 veda o anonimato de mensagem e, portanto, para resguardar a dignidade da pessoa humana, deve prevalecer o princípio da vedação ao anominato sobre o da inviolabilidade da correspondência, que não é absoluto (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93717).

O teor da decisão aponta diversos aspectos dignos de nota. Em primeiro lugar, rompe com a noção de que a internet vale como um espaço à margem da lei. Além disso, impõe à empresa que presta serviços na rede a responsabilidade por armazenar e, se for o caso, divulgar os dados pessoais dos usuários que pratiquem atos ilícitos. Finalmente, porque declara, como deve ser, que a liberdade de expressão, na internet ou fora dela, encontra barreiras na proteção conferida aos direitos da personalidade, como a honra, a imagem, o nome e a privacidade.

A decisão enfrentou bem a possibilidade de relativização dos direitos fundamentais que, quando se chocam com direitos da mesma envergadura, ensejam a incidência da técnica da ponderação. É certo que a Constituição da República consagra o direito à inviolabilidade da correspondência, o que naturalmente se estende ao correio eletrônico, mas esta garantia cede diante da prática de atos ilícitos, sobretudo quando praticados às escondidas, pela via do anonimato, ferindo a dignidade da pessoa humana e seus direitos mais elementares. Em casos como estes, tem o Judiciário o poder de determinar à empresa que explora os serviços o fornecimento dos dados pessoais dos usuários infratores, cabendo a cominação, inclusive, das denominadas astreintes, por meio da fixação de multa diária em virtude do eventual descumprimento da determinação judicial.

Anatocismo e limitação dos juros

Duas importantes decisões foram tomadas nos tribunais brasileiros sobre a limitação das taxas de juros e a prática de anatocismo (que significa a capitalização de juros sobre o capital principal, ou seja, a incidência de juros contabilizados sobre juros).

Na primeira, o Superior Tribunal de Justiça postou-se contra o anatocismo e firmou o entendimento de que, nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. Além disso, o STJ decidiu que a lei regente do SFH (Lei n. 4.380/64) não estabelece limitação dos juros remuneratórios (íntegra da nota em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93317).

Quanto à vedação ao anatocismo, andou bem o STJ, pois a prática é expressamente proibida desde a edição da Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), cujo art. 4º estabelece que “é proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano”. Mas o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, estabeleceu ressalva à regra, destacando ser possível a existência de juros capitalizados em casos expressamente autorizados por norma específica, como nos mútuos rural, comercial ou industrial. Além disso, a partir de julho de 2009, passou-se a prever o cômputo capitalizado de juros com periodicidade mensal, em virtude da alteração feita pela Lei n. 11.977/2009, que passa a determinar que “é permitida a pactuação de capitalização de juros com periodicidade mensal nas operações realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH”. Até a entrada em vigor desta lei, destacou o relator, não era possível a cobrança de juros capitalizados em qualquer periodicidade nos contratos de mútuo celebrados pelo SFH.

Já no que respeita à limitação dos juros remuneratórios em 10% ao ano, conforme impõe o art. 6º, alínea e da lei regente do SFH, o relator explicou que a disposição somente tratou dos critérios de reajuste de contratos de financiamento previstos no artigo 5º da mesma lei, não estabelecendo limitação genérica da taxa de juros. Assim, afastou-se a limitação de 10% ao ano no tocante a tais juros.

Por outro lado, entendeu-se que ao STJ não compete verificar se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por exigir reexame de fatos e das provas. A aplicação deste índice é polêmica, pois se alega que a tabela gera uma evolução não linear da dívida, compatível com cobrança capitalizada de juros, o que tornaria a sua aplicação incompatível com o SFH, cuja finalidade é facilitar a aquisição de habitação pela população menos beneficiada. Segundo o relator, para chegar a uma conclusão, não há como analisar uma fórmula matemática única; é preciso analisar cada caso, o que implicaria o reexame das provas, que não cabe na alçada do STJ.

Na outra decisão a que nos referimos, proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, foi mantida uma sentença que discutia a legalidade da aplicação da Tabela Price – precisamente o ponto que restou em aberto no acórdão emanado do STJ. Para os desembargadores, a incidência da Tabela Price configura a incidência de juros disfarçados e compostos, caracterizando-se então o anatocismo, vedado por lei. No caso, foi imposta a revisão de um contrato de financiamento imobiliário, com o objetivo de recalcular os juros, expurgando-se da relação contratual a incidência da sua capitalização mensal (nota publicada em http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=16212&utm_source=DTDLISTAS-ESPACOVITAL&utm_medium=Not%c3%adcias%20de%20casos%20judiciais%20-%2028.09.2009).

Sociedade se mobiliza para pedir rápido julgamento da ADPF n. 54

Notícia divulgada na página “globo.com” comprova a repercussão social de um dos temas mais espinhosos que o Supremo Tribunal Federal terá de enfrentar: o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54, que diz respeito à reivindicação do direito à interrupção da gravidez de fetos anencefálicos.

Segundo a nota, os grupos a favor e contra o aborto continuam travando uma disputa ideológica nos bastidores. Neste mês de setembro de 2009, duas organizações de defesa dos direitos reprodutivos da mulher lançaram campanhas que voltam a impulsionar a controvérsia. As campanhas foram criadas pela Cepia - Cidadania, Estudo, Pesquisa e Ação em parceria com o Conselho Nacional da Mulher e apoio da Comissão de Cidadania e Reprodução (CCR) e pela Anis - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero. A primeira traz a imagem de um parto sendo realizado com médicos e gestante vestidos de preto, com a seguinte frase estampada: “quando o parto é de um anencéfalo o resultado não é uma certidão de nascimento. É um atestado de óbito”. Já a Anis divulgou nesta semana um vídeo na internet em que mostra o dilema real de um jovem médico diante da decisão de interromper a gestação de um feto anencéfalo. As campanhas têm o objetivo de levantar o debate sobre o tema e pressionar para que o julgamento da ADPF n. 54 seja concluído pelo STF (extraído de http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,MUL1314406-5603,00-CAMPANHA+PROABORTO+DE+FETO+SEM+CEREBRO+PRESSIONA+STF+A+DECIDIR+ESTE+ANO.html).

O teor da nota exprime o impacto que a decisão provocará nos mais diversos setores da sociedade. Lembre-se que a ADPF foi promovida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) e que, além das duas organizações que promovem as citadas campanhas, já se manifestaram sobre o tema cientistas, juristas e religiosos, inclusive com a participação ativa da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), que se coloca em posição contrária à permissão.

Neste espaço, já nos manifestamos diversas vezes sobre o tema. No dia 09 de setembro, foi realizado um levantamento sobre o andamento do procedimento, que já dura mais de 5 anos. Até aqui, a CNBB obteve uma liminar, posteriormente cassada, e foram realizadas diversas sessões públicas, com o objetivo de permitir aos interessados que manifestassem seus pareceres acerca da matéria. Atualmente, aguarda-se pela inclusão desa questão na pauta do tribunal, o que deve ocorrer ainda neste ano.

Conforme discorremos em http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/09/andamento-da-adpf-n-54.html, a lei brasileira não autoriza a interrupção da gestação senão nos casos de estupro (aborto sentimental ou humanitário) ou de risco à própria vida da mãe (aborto terapêutico). Por isso, atualmente o procedimento só pode ser legítimo se decorrer de prévia autorização judicial, sendo primordial que não tarde o julgamento, para que se ponha termo à controvérsia.

Ainda a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade

Nota divulgada em “Migalhas” faz referência a diversos processos e decisões judiciais que envolvem conflitos entre celebridades e órgãos de imprensa ou jornalistas. (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93073). Normalmente, em conflitos desta natureza, discute-se se o direito de informar foi longe ao ponto de ferir a honra, imagem ou intimidade das pessoas. Daremos destaque aos principais casos e, à medida em que os identificarmos, faremos os devidos comentários.

1 - Recentemente, uma decisão judicial proibiu o humorista José Simão de publicar, nos meios de comunicação em que viesse a atuar, referências sobre a castidade da atriz Juliana Paes, em clara alusão à casta da personagem que ela interpretava numa novela, sob pena de multa de R$ 10 mil por cada nota publicada. A liminar foi posteriormente cassada pelo juiz titular, uma vez que a proibição havia sido imposta pelo substituto, embora a cassação tenha ocorrido quando a novela havia chegado ao fim. A mesma atriz, em 2006, compareceu a um evento sem trajar sua “indumentária íntima”, imagem esta que foi captada e divulgada em diversas publicações impressas e virtuais. Indignada com o teor das reportagens, a atriz ajuizou ação pedindo indenização por danos morais a vários veículos de comunicação, o que foi indeferido pela 3ª Turma Recursal do Juizado Especial Cível da Comarca do Rio de Janeiro.

No primeiro caso, cabe analisar a maneira como as notas, de teor humorístico, vinham sendo traçadas. Nada impede que jornalistas se utilizem da sátira, mas caso seja possível aferir que as notícias se reportam de maneira excessiva e pejorativa à sexualidade, assolando aspectos da vida íntima das pessoas, é possível a tomada de medidas que impeçam a continuidade das ofensas. Quanto à divulgação da fotografia, é evidente que a atriz pode prever as consequências do seu descuido quanto aos trajes que utiliza em público, o que caracteriza uma espécie de “consentimento tácito” à captação das imagens, embora seja possível discutir a desnecessidade da exposição da nudez, uma vez que os periódicos poderiam manipular as fotografias, inserindo tarjas ou distorções que impedem a visualização integral da imagem.

2 - Também a apresentadora Xuxa se envolveu numa série de ações judiciais que dizem respeito ao seu direito à imagem. Numa dessas demandas, ela obteve êxito contra a Rede Bandeirantes, em função de um programa vespertino da emissora ter exibido fotos em que a autora da ação aparecia nua. O valor da indenização ficou fixado em R$ 4 milhões por danos materiais e R$ 100 mil a título de danos morais, mas houve recurso, cujo julgamento ainda está pendente. Sobre detalhes do caso, que já comentamos, remetemos o leitor para o endereço http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/06/rede-bandeirantes-condenada-indenizar.html.

Xuxa também moveu ações contra a OR Produtor Editorial Independente e a Editora Gráfica Universal, sempre por uso indevido da imagem. No primeiro caso, a ré teve de pagar R$ 200 mil de indenização, por ter divulgado num livro, sem autorização, 10 fotos que expunham a nudez da apresentadora, além de se ter determinado a apreensão dos exemplares na sede da editora, na residência do autor do livro e nas livrarias para onde a obra foi distribuída. Na derradeira situação, a editora foi proibida de veicular a imagem da apresentadora no seu jornal, Folha Universal, em função da prévia publicação de fotos de Xuxa, acompanhadas da afirmação de que ela “teria vendido a alma ao diabo por US$ 100 milhões”. Em ambas as hipóteses, há flagrante aviltamento da honra e imagem da ofendida, o que, mais do que simplesmente ensejar a reparação pelos danos morais causados, permite o exercício da tutela inibitória ou atenuante, facultando-se a apreensão dos exemplares não distribuídos e a retirada de circulação daqueles já inseridos no mercado.

3 - Situação curiosa ocorreu com a atriz Maitê proença, que, em 2002, ajuizou ação contra a empresa farmacêutica Schering. A atriz foi contratada em 1998 para protagonizar uma campanha publicitária de um anticoncepcional e exigiu o pagamento de indenização por causa dos danos causados a sua imagem, em virtude das irregularidades encontradas no medicamento. A pretensão tem sentido: uma vez que a imagem da atriz ficou vinculada a um produto mal visto no mercado de consumo, é possível que se aleguem danos à sua reputação, ainda que o uso das fotografias tenha sido convencionado contratualmente.

4 - Já a ex-integrante de um reality show brasileiro, Juliana Canabarro, teve sua pretensão negada em juízo, por ter tentado impedir a divulgação de entrevista por ela concedida aos jornalistas do programa CQC, da Rede Bandeirantes. A autora havia participado de um teste de seleção para compor o programa e, tendo sido eliminada, pretendeu vedar a exibição da entrevista, que lhe teria causado constrangimento. O pedido foi negado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que considerou a proibição como caso de censura prévia. Neste caso, é correta a decisão do tribunal, sobretudo porque a candidata, assim como os demais que se inscreveram, havia autorizado o uso das filmagens. A rigor, somente se poderia impor a sua não-veiculação caso houvesse séria afronta à imagem ou reputação, o que não ocorre quando os personagens de um programa humorístico se utilizam da sátira ou do deboche.

5 – Finalmente, dois dos casos mais célebres já submetidos à apreciação do Judiciário no Brasil: num deles, a modelo e apresentadora Daniella Cicarelli pediu o bloqueio de um vídeo que a expunha em cenas íntimas com o empresário Renato Malzoni. O juiz de primeiro grau negou o pedido, mas, em sede recursal, a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo aceitou parcialmente o recurso do empresário e proibiu o site You Tube de veicular as imagens, sob pena do pagamento de uma multa de R$ 250 mil. No outro processo, o cantor Roberto Carlos conseguiu impedir a comercialização da biografia não-autorizada, intitulada “Roberto Carlos em Detalhes”, tendo sido apreendidos 11 mil exemplares.

No caso do cantor, havendo a tentativa de se publicar uma obra que exponha sua intimidade, é perfeitamente legítimo, com base no art. 21 do Código Civil, que consagra a inviolabilidade da vida privada, exigir que a editora fique impedida de divulgar os escritos. O direito à informação e a curiosidade pública, sobretudo em se tratando de pessoas notórias, não pode ir além das barreiras impostas pela tutela dos direitos da personalidade.

O “caso Cicarelli” é mais complexo, pois envolve a exposição, ensejada pelos próprios interessados, de atos indecorosos praticados em público. A decisão levou em consideração que as imagens não retratavam apenas a modelo, mas também seu parceiro, pessoa que não ostenta a condição de celebridade. De fato, a notoriedade ou não da pessoa é um dos aspectos que devem ser considerados, mas não se pode dizer que os famosos não tenham direito à proteção dos direitos da personalidade. Quanto a isso, adotamos posição sabidamente polêmica: embora não caiba falar em afronta à intimidade, uma vez que os atos foram praticados em local público, tal não significa a permissão para a divulgação daquelas imagens na internet, ambiente que não encontra barreiras quanto ao número de acessos. Portanto, ainda que a filmagem tenha se dado numa praia, expandir o seu conteúdo na rede mundial de computadores representa típica afronta à imagem, nos exatos termos do art. 20 do Código Civil, que resguarda a respeitabilidade e a boa fama das pessoas naturais.

Jornalistas e editora condenados a indenizar Fernando Collor

A 19ª Câmara Cível do TJ/RJ condenou o o jornalista Franklin Martins, atual ministro-chefe da Secretaria de Comunicação Social do governo Lula, além do também jornalista Marcone Formiga e da editora Dom Quixote a pagarem, solidariamente, a quantia de R$ 50 mil de indenização, por danos morais, ao ex-presidente e senador Fernando Collor de Mello. O colegiado decidiu reformar a sentença de 1º grau, que havia julgado improcedente o pedido de indenização, em virtude de reportagem caluniosa divulgada em julho de 2005. De acordo com a decisão, o político teve a honra e a imagem maculadas depois de ter sido chamado de corrupto, ladrão e “chefe de quadrilha” em matéria publicada na revista “Brasília em Dia”. Segundo consta da decisão, “os meios de comunicação têm, em sua natureza primordial, finalidade social e informativa, mas tais atividades devem ser exercidas com critério e segurança, sob pena de se colocar em risco a segurança e a honra subjetiva dos cidadãos e de responder, civil e criminalmente, por tais desmedidos atos. Sob o critério da proporcionalidade, cede o direito de informar à proteção da honra”. Além de pagar a indenização, a revista deverá publicar, na íntegra, o acórdão proferido, na mesma posição das páginas e com mesmo destaque dado à reportagem (notícia veiculada em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93208).

Não se pretende adentrar o mérito da existência ou não de ilicitude, mesmo porque não tivemos acesso ao conteúdo integral da reportagem e desconhecemos o seu contexto. Vê-se apenas que a responsabilização dos réus é discutível, o que se prova pelo fato de terem sido absolvidos em primeira instância, embora a decisão de segundo grau tenha sido unânime. De todo modo, cabe tão-somente abordar alguns aspectos jurídicos suscitados no acórdão.

Em primeiro lugar, havendo conflito entre a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, como a honra, é fundamental analisar as circunstâncias do caso concreto e verificar se houve exercício regular ou abusivo do direito de informar. Todo direito ou liberdade deve ser exercido com prudência e em consonância com seus fins sociais. Conforme já discutimos neste espaço (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/08/liberdade-de-informacao-e-protecao-da_17.html), à imprensa compete divulgar notícias verídicas, prodecendo ao levantamento das informações que realmente sirvam ao propósito de informar. Lembre-se, a propósito, que o art. 220, § 1º da Constituição da República, ao consagrar a liberdade de informação jornalística, a submete à observância do disposto no art. 5º, incisos IV, V, X, XIII e XIV, dispositivos estes que consagram o direito à imagem, à intimidade e à honra, entre outros. A proclamação da liberdade de expressão constitui um dos pilares da democracia, mas eventuais excessos devem ser coibidos e seus agentes devem responder, nos termos da lei, pelos danos ilegalmente causados a terceiros.

Além disso, não passa despercebido o fato de que a condenação recaiu sobre os jornalistas responsáveis pela matéria e também sobre a editora, o que corresponde à correta incidência dos termos da Súmula n. 221 do Superior Tribunal de Justiça, cujo teor determina que “são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.

Finalmente, chama a atenção a forma como a decisão corretamente expandiu o âmbito da tutela da honra do ofendido, tendo determinado não somente o pagamento da indenização, mas também que a revista divulgue, na íntegra, o acórdão proferido, na mesma posição das páginas e com mesmo destaque dado à reportagem que maculou a honra do autor da ação. Trata-se da maneira correta de interpretar e aplicar o art. 12 do Código Civil, que confere à pessoa a proteção cabal aos seus direitos mais elementares, oferecendo-lhe não somente a compensação financeira pelo dano sofrido, por meio da indenização, mas também permitindo que os efeitos da lesão sejam atenuados por medidas como a retratação, o direito de resposta ou mesmo a divulgação da decisão em seu inteiro teor, a que se deve destinar o mesmo espaço que mereceu a reportagem difamatória.

Vínculo socioafetivo, verdade biológica e direitos sucessórios

Decisão proferida pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afirmou ser possível declarar judicialmente a paternidade biológica de alguém, sem que haja pedido de anulação do atual registro decorrente da paternidade socioafetiva. O Colegiado determinou a averbação da paternidade biológica em registro civil de um homem, não tendo sido autorizada a alteração do nome registral e nem concedidos direitos vinculados ao parentesco, como a herança do pai biológico. Em primeira instância, entendeu-se que a paternidade socioafetiva é preponderante, o que tornaria inviável reconhecer o vínculo biológico. No Tribunal, contudo, reconheceu-se que é correto valorar mais a paternidade decorrente da socioafetividade dos pais adotivos e registrais, mas nada impede a busca pela paternidade biológica em concomitância com a socioafetiva. Na avaliação do desembargador Rui Portanova, negar o reconhecimento da verdade biológica chega a ser uma forma de restrição dos direitos da personalidade e de identidade da pessoa. Como é certa a paternidade biológica, é possível o seu reconhecimento judicial, sem a concessão dos direitos vinculados ao parentesco (texto divulgado em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93203).

Deve ser louvada a decisão proferida em segunda instância. Não há impedimento para que se faça o reconhecimento da paternidade genética, o que constitui direito elementar à identidade pessoal e à verdade biológica. Isso, contudo, não importa a desconstituição da paternidade registral, que, baseada no vínculo socioafetivo, deve prevalecer.

Além disso, o que se vê, no caso, é que o filho, que sempre conviveu com os pais adotivos, pretende agora ver reconhecida a paternidade biológica, sobretudo para fins patrimoniais, já que pretende pleitear direitos sucessórios em caso de falecimento do pai biológico. Este, por sua vez, concorda com o pedido, tendo declarado judicialmente que pretende beneficiar o filho com a futura herança.

Ocorre que a adoção procedida regularmente não pode ser desconstituída para que dê lugar ao vínculo biológico. O fato de não se permitir a desconstituição da adoção, contudo, não obsta a pretensão de investigação de paternidade. Não se pode impedir que o filho adotado busque verificar suas origens, o que compõe um direito elementar à identidade pessoal, embora tal não implique o desfazimento da adoção ou a modificação do registro civil, em que continuará a constar o nome do pai adotivo, não o do biológico, conforme esclarecemos em http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/09/cabimento-da-acao-de-investigacao-de.html.

Uma vez reconhecida a paternidade genética, que vigorará lateralmente à registral, não poderá o adotado reivindicar do pai biológico o direito à sucessão. Os arts. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente e 1.626 do Código Civil deixam claro que a adoção rompe todo e qualquer vínculo entre o adotado e seus pais e parentes biológicos, prevalecendo apenas os impedimentos matrimoniais. Assim, se o pai biológico pretende contemplar seu filho com a partilha post mortem do seu patrimônio, poderá valer-se de instrumento adequado, como o testamento, conforme acertadamente reconheceu o acórdão.

Família será indenizada por divulgação de fotos na internet

Decisão da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal manteve a condenação de duas pessoas responsáveis pela divulgação na internet de fotos, retiradas de um processo judicial, que retratavam a vítima de um assassinato brutal. A indenização pelos danos morais, reclamada por familiares do morto, foi majorada pela Corte, tendo sido fixada em R$ 20 mil, cabendo a cada ré o dever de arcar com o pagamento de metade desse valor. Chama a atenção o fato de que uma das rés foi jurada na sessão de julgamento que levou à condenação dos assassinos, cujas penas, somadas, ultrapassaram 100 anos de reclusão (nota publicada em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93112).

Os parentes ajuizaram a ação em virtude da divulgação de fotografias que compunham o contexto probatório dos autos da ação penal, que, a propósito, correu em segredo de justiça. As rés, que já haviam sucumbido em primeira instância, alegaram, em recursos apartados, que não houve prova de que elas foram responsáveis pela divulgação do material via internet. Disseram, ainda, que o processo despertava a curiosidade da sociedade e da comunidade jurídica e que houve negligência do representante do Ministério Público, que, após a conclusão do julgamento, deveria ter recolhido os documentos entregues aos jurados.

Os argumentos suscitados nos recursos foram rechaçados pelo Tribunal. As próprias rés confessaram, em depoimento prestado na fase inquisitorial, que foram responsáveis pela divulgação das fotos. Enquanto uma delas (a jurada) levou as fotografias para o trabalho, a outra cuidou de digitalizá-las e encaminhá-las por correio eletrônico. Os julgadores entenderam que a atitude das envolvidas feriu o direito de imagem da vítima, violando e desrespeitando a dignidade da pessoa humana, além de ter causado imensa dor aos familiares.

Há aspectos da decisão que merecem destaque. Em primeiro lugar, a divulgação de fotografias que expõem a vítima de um assassinato, da forma como foi feita, não pode ser considerada lícita. Além de se tratar de documentos sigilosos, não se pode dizer que o fim da sua divulgação era o de informar a sociedade – não cabe confundir a utilidade na propagação de imagens com a futilidade dos propósitos visados. É evidente que não se pretendia saciar um interesse social de informação digno de tutela, mas se buscou apenas levar a público imagens chocantes, à margem de qualquer consideração de ordem ética, aviltando a memória do falecido e afrontando o legítimo interesse dos familiares na sua preservação. Finalmente, imputar ao representante do Ministério Público a responsabilidade pelo lamentável episódio caracteriza conduta fugidia, uma vez que o suposto “esquecimento” jamais poderia justificar a apropriação e divulgação das fotografias.

Valendo-se da legitimidade que lhes confere o parágrafo único do art. 12 do Código Civil, coube aos familiares da vítima exercer o direito de ação e exigir a devida reparação, sendo reprovável qualquer tipo de conduta que represente afronta à dignidade das pessoas, cuja proteção se estende mesmo para além da vida.

Projetos de lei podem reformar o Código Civil

Três notas recentemente divulgadas identificam a existência de projetos de lei que podem provocar alterações no Código Civil brasileiro. Os textos podem ser lidos nos seguintes endereços:
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93121
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93110
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=93122

Faremos uma abordagem sintética sobre o propósito de cada um dos projetos.

1 - No primeiro caso, discute-se a modificação do art. 1.700 do Código, que atualmente dispõe que “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1.694”. Esse último dispositivo, por sua vez, estatui que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. Assim, a legislação atualmente em vigor permite interpretar que, uma vez falecido o devedor dos alimentos, venha a obrigação de prestá-los a recair sobre os herdeiros, o que pode provocar distorções. Ao apresentar parecer favorável ao projeto, o relator, senador Leomar Quintanilha, apontou que “nos termos da legislação vigente, é possível que, por exemplo, a viúva de alguém que tenha se separado venha a ser legalmente compelida ao absurdo de ter que pagar pensão alimentícia mensal à ex-mulher de seu falecido marido”.

O objetivo do projeto, aprovado no dia 16/09 pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), é o de esclarecer que o dever de prestar a pensão alimentícia cessa com o óbito do alimentante, cabendo ao espólio, ao invés de continuar a custear a prestação alimentícia, pagar ao credor de alimentos apenas as eventuais dívidas remanescentes. Assim, o novo texto do art. 1.700 do Código Civil teria os seguintes dizeres: “a obrigação de prestar alimentos cessa com o óbito do alimentante, cabendo: I - ao espólio pagar ao credor de alimentos as dívidas remanescentes e II - ao credor postular o seu direito a alimentos junto às pessoas referidas no artigo 1694”. Haveria ainda a previsão de um parágrafo único: “se o espólio não efetuar o pagamento dos débitos alimentares, de que trata o inciso I, a dívida se transmitirá aos herdeiros, na proporção dos respectivos quinhões”.

2 – O segundo projeto daria nova redação ao artigo 2.039 do Código Civil, para determinar que os casamentos celebrados durante a vigência do Código de 1916 poderão sofrer alteração no regime de bens, da mesma forma como podem ser alterados os regimes dos matrimônios celebrados já na vigência da nova lei. Pelo sistema atual, é inequívoco que todos os casamentos contraídos após a entrada em vigor do novo Código podem ter seu regime de bens modificado, pois o § 2º do art. 1.639 estabelece que “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. O aludido art. 2.039 do Código atual, cuja reforma se pretende, impõe que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é o por ele estabelecido.

Em seu parecer, o relator, Marco Maciel, assim se manifestou: “se alterar o regime de bens é da vontade de ambos os cônjuges, em assunto de seu exclusivo interesse e sem prejuízo de terceiros, o legislador deve ter em conta que nas relações pessoais e na privacidade da família, as pessoas casadas sabem o que é melhor para apaziguar ânimos e cultivar o bom ambiente de vivência conjugal”. Além disso, como bem apontou o relator, se a possibilidade de alterar o regime de bens do casamento não for concedida aos que celebraram o matrimônio na vigência do Código passado, fica prejudicado o princípio da isonomia, uma vez que pessoas casadas, em idênticas circunstâncias, serão tratadas de maneira distinta, inexistindo razão que justifique a disparidade de regime.

É bem verdade que, mesmo diante da sistemática atual, pende séria polêmica sobre a possibilidade ou não de se permitir a mudança do regime de bens dos casamentos celebrados anteriormente à vigência do Código de 2002. Enquanto alguns argumentam que a alterabilidade afrontaria o princípio da irretroatividade das leis e afetaria o ato jurídico perfeito, por ter sido o casamento integralmente consumado antes de entrar em vigor a lei nova, outros entendem ser perfeitamente possível a mudança, diante do que se contém no art. 2.035 do Código Civil: “a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”. Assim, defende-se que mesmo quando o ato jurídico tenha sido praticado enquanto vigente a lei anterior, seus efeitos, projetados para além da vigência da lei posterior, deveriam se sujeitar aos ditames desta. De todo modo, a mudança proposta viria em boa hora, encerrando polêmicas sobre a matéria.

3 – Finalmente, o derradeiro projeto viria alterar duas disposições do Código Civil: os arts. 11 e 62.

O art. 11 tem a seguinte redação: “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. O novo texto passaria a determinar que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária, nos termos da lei, desde que não seja permanente nem geral ou contrária à ordem pública e aos bons costumes. A mudança seria positiva: ao invés de determinar que os direitos da personalidade não podem sofrer limitação voluntária (isto é, que o titular desses direitos não pode limitar o seu exercício), a não ser nos casos em que a lei assim permita, a nova redação daria parâmetros mais sólidos: é possível que a limitação voluntária ocorra, desde que ela não seja permanente nem geral e nem contrarie a ordem pública e os bons costumes. Sendo assim, admite-se certa ingerência sobre os direitos da personalidade, que podem, limitadamente, sofrer restrições: é possível que, em certa medida, alguns aspectos dos direitos da personalidade sejam disponíveis, como se passa, por exemplo, com a cessão da autorização para o uso do nome ou da imagem. Também os transplantes são admitidos por lei (conforme o art. 13, parágrafo único do Código Civil), embora com as restrições impostas pela Lei n. 9.434/97, que só tolera a retirada de órgãos, tecidos ou partes do corpo em vida quando tal ato não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade, não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável. Em outras linhas, admite-se a retirada de partes do corpo humano em vida desde que tal não venha a suprimir ou afetar drasticamente a saúde, a integridade física ou a vida do doador.

Assim, o que cabe proclamar é que os direitos da personalidade podem sofrer certas limitações, desde que tal não venha a comprometer a existência do próprio direito, irrenunciável por natureza. Será lícita toda limitação que não seja permanente nem geral, isto é, que não afete a existência do direito, e que não contrarie a ordem pública e os bons costumes.

Já o art. 62 cuida da criação de fundações, prevendo que seu instituidor deverá fazer a dotação de bens livres, indicando o fim a que se destina a pessoa jurídica. Em acréscimo, o parágrafo único determina que “a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”. O substitutivo viria a alterar todo o conteúdo desse parágrafo para instituir tão-somente que não poderá ser constituída fundação com fins lucrativos.

Trata-se de outra proposta positiva. O único empecilho à criação de fundações deve ser o propósito lucrativo, que não se amolda à essência destas instituições. A par disso, a finalidade específica a que se dirige a fundação é irrelevante, podendo ser voltada para fins como a promoção do meio-ambiente, da educação e da ciência, entre outros que não foram contemplados diretamente pelo texto atual da lei. O mérito do projeto é o de esclarecer que os propósitos a que visam as fundações podem ser inúmeros, contanto que não sejam lucrativos.

Uma vez efetivadas as pretendidas reformas, teremos a alteração de mais quatro artigos do Código Civil. Somando-se estes números a outras reformas anteriores, vê-se que o novo Código, a exemplo da Constituição de 1988, já veio ao mundo jurídico maculado por certas imprecisões, que realmente merecem correção.

STJ e os parâmetros para a fixação de indenização por danos morais

Na página do Superior Tribunal de Justiça, foi divulgada longa nota relativamente ao histórico das condenações por danos morais naquela Corte. A ênfase foi estabelecida sobre os parâmetros para a fixação dos montantes de indenização, uma vez que a lei não os prevê, não havendo, ainda, consenso jurisprudencial sobre a matéria. Como o próprio texto indica, uma vez que é vedado ao STJ reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, este tribunal apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias inferiores quando se trata de quantia irrisória ou exagerada (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679).

Num primeiro momento, pode-se dizer que a quantificação da indenização deve levar em conta, a um só tempo, a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e o princípio do não enriquecimento sem causa. Evidentemente, cabe verificar se de fato houve efetivo dano à vítima, porquanto meros dissabores não ensejam a incidência de indenização por danos morais.

No tocante à extensão do dano, é evidente que quanto maior o potencial lesivo da agressão, mais elevada deve ser a indenização. De acordo com o ministro Sidnei Beneti, nos casos mais frequentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, as circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor, e as consequências psicológicas duráveis para a vítima. Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de fixar um valor que sirva como um desestímulo efetivo para a não reiteração.

A capacidade econômica do agente que pratica o ato ilícito, como já se disse, integra o rol dos elementos que permitem aferir o valor da indenização, uma vez que a condenação, no caso dos danos morais, tem um caráter pedagógico que lhe é inerente, devendo ser capaz de constranger o ofensor a não mais reincidir sobre a prática do ato. Mas se a ampla capacidade econômica do agente é causa de elevação da quantia, deve-se levar em conta que a indenização tem por objeto a reparação do dano, minimizando-se a dor da vítima, não podendo ser de tal forma desproporcional que venha a caracterizar ganho desarrazoado por parte do lesado. A dificuldade consiste precisamente em encontrar um valor que atenda conjuntamente a todos estes critérios.

A frequente disparidade verificada entre tribunais, ou mesmo entre diferentes câmaras de um mesmo tribunal, afeta a credibilidade do Judiciário, conforme atesta o ministro Luis Felipe Salomão. Por isso, o texto divulgado na página do STJ indica alguns valores que vêm sendo aplicados por seus julgadores. Segue, abaixo, uma síntese dos principais casos:

a) Quando a ação por dano moral é movida contra um ente público, a Segunda Turma normalmente vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Recurso Especial n. 860705, em que os pais, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salários mínimos em razão da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A Segunda Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros.

b) Noutro caso, o diretor-geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porto Alegre, feito refém durante um motim, acabou paraplégico em razão de ferimentos. Processou o estado e, em primeiro grau, o dano moral foi arbitrado em R$ 700 mil. O Tribunal estadual gaúcho considerou suficiente a indenização equivalente a 1.300 salários mínimos. Ocorre que, em caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral. Daí o recurso ao STJ, em que a Segunda Turma reduziu a indenização para 600 salários mínimos (Resp n. 604801), mas a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso.

c) Em 2002, a Terceira Turma fixou em 250 salários mínimos a indenização devida aos pais de um bebê morto por negligência dos responsáveis do berçário (Ag. 437968). Caso semelhante foi analisado pela Segunda Turma. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, fixou-se uma indenização maior, equivalente a 500 salários mínimos, tendo em vista o prolongamento do sofrimento, já que os pais terão que cuidar diariamente do filho inválido (Resp n. 1024693).

d) Para finalizar, alguns entendimentos do STJ sobre diversos pedidos de indenização: no caso de protesto de título indevido, fixou-se a quantia em R$ 20 mil (Resp n. 792051). Por outro lado, o STJ tem jurisprudência no sentido de que não gera dano moral a simples interrupção indevida da prestação do serviço telefônico (Resp n. 846273). A Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que teve de retornar à loja para ser revistado, em virtude do disparo indevido do alarme antifurto. A recusa em cobrir tratamento médico-hospitalar e em fornecer medicamento, sem que tenha havido dano à saúde dos pacientes, ensejou a fixação em R$ 20 mil e 10 salários mínimos, respectivamente (Resp n. 986947 e 801181). O cancelamento injustificado de vôo deu origem à indenização de R$ 8 mil, mas corretamente entendeu-se inexistir dano na reparação de veículo com defeito de fábrica dentro do prazo de garantia. A inscrição indevida em cadastro de inadimplentes conferiu ao lesado o direito à indenização de R$ 10 mil (Resp n. 1105974), a indenização por publicação de notícia inverídica foi arbitrada em R$ 22.500,00 (401358) e a decorrente de prisão equivocada foi aquilatada em R$ 100 mil (Resp 872630). Num caso curioso, a omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das crianças gerou indenização por R$ 200 mil. Finalmente, a indenização por morte após uma cirurgia mal sucedida de amígdalas foi firmada em R$ 200 mil e a decorrente do erro médico que causou o estado vegetativo do paciente foi calculada em R$ 360 mil.

De qualquer maneira, estes são apenas alguns indicativos, que podem variar conforme as circunstâncias do caso concreto. Segundo afirmam os ministros do STJ, é impossível escapar de certo subjetivismo, entrando em cena critérios valorativos aplicados casuisticamente pelo tribunal – embora, neste plano, seja corriqueiro recorrer aos precedentes jurisprudenciais, que indicam balizas sobre casos semelhantes já decididos pela Corte.

Cabimento da ação de investigação de paternidade movida por pessoa adotada

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, o juízo de 1º grau do Estado de São Paulo deverá reapreciar o pedido de anulação de um registro de adoção cumulada com investigação de paternidade, que, nas instâncias inferiores, havia sido considerado juridicamente impossível. O investigante, autor da ação, nasceu do relacionamento amoroso de sua mãe com o patrão, durante o período em que prestava serviços domésticos em sua residência e, na época do nascimento, a paternidade biológica não foi reconhecida. A mãe faleceu por complicações decorrentes do parto e a criança foi acolhida pelos tios, os quais, posteriormente, a adotaram. O autor da ação só tomou conhecimento desse fato na adolescência, quando, então, recorreu ao Judiciário para rever a situação, mas o que se entendeu antes do caso chegar ao STJ é que ele foi adotado mediante um procedimento judicial, sem qualquer irregularidade, cuja sentença transitou em julgado, o que impediria a desconstituição da adoção e a constituição de novo vínculo de paternidade. No STJ, a questão foi revista e a decisão de primeiro grau foi anulada. Segundo o relator, ministro Fernando Gonçalves, muito embora caiba cogitar da impossibilidade jurídica do pedido de anulação do registro de adoção, o pedido de investigação de paternidade não encontra qualquer vedação do ordenamento jurídico. O ministro ressaltou que a apreciação é possível ainda que o pretendente tenha sido adotado de maneira irrevogável (nota divulgada em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=92726).

Na ação, o autor formulou, em síntese, dois pedidos: o de anulação da adoção e o de investigação de paternidade. Acertadamente, o STJ entendeu ser impossível o primeiro, uma vez que não houve mácula no procedimento de adoção, que se deu regularmente por meio de procedimento judicial, com decisão transitada em julgado. Veja-se que o art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente (doravante ECA), em preceito repetido pelo art. 1.626 do Código Civil, determina que “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. Outras duas disposições do ECA, os arts. 48 e 49, estatuem que a adoção é irrevogável, e nem mesmo a morte dos adotantes restabelece o vínculo com os pais biológicos.

O fato de não se permitir a desconstituição da adoção, contudo, não impede a pretensão de investigação de paternidade: segundo determina o art. 27 do ECA, “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. Sendo assim, não se pode impedir que o filho adotado busque verificar suas origens, o que compõe um direito elementar à identidade pessoal.

Também não há empecilho para que sobre o menor incida uma “dupla paternidade”: a biológica e a registral (conforme comentamos em http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/05/paternidade-biologica-e-registral.html). Nada impede que o investigante venha a conhecer suas raízes, embora tal não implique o desfazimento da adoção ou a modificação do registro civil, em que continuará a constar o nome do pai adotivo, não o do biológico.

Uma vez reconhecida a paternidade biológica, que vigorará lateralmente à registral, cabe discutir se tal poderá acarretar consequências de natureza patrimonial. Em outros termos, seria possível que o adotado, depois de ver reconhecida a paternidade, reivindicar do pai biológico o direito a alimentos e à sucessão? A resposta só pode ser negativa. Em primeiro lugar, como já dissemos, os arts. 41 do ECA e 1.626 do Código Civil deixam claro que a adoção rompe todo e qualquer vínculo entre o adotado e seus pais e parentes biológicos, prevalecendo apenas os impedimentos matrimoniais, o que impede, por exemplo, que o filho adotado venha a contrair casamento com sua irmã biológica. De resto, ocorre a ruptura do vínculo patrimonial, o que parece correto se levarmos em conta que seria contrário ao ordenamento permitir que o adotado fosse sustentado por duas famílias, ou que pudesse escolher de qual delas pretende herdar ou pedir alimentos. Repita-se: não se pode impedir que o filho adotado investigue suas origens, o que compõe um direito elementar à identidade pessoal, mas o reconhecimento da paternidade, nestes casos, não restaura o vínculo já perdido entre o filho e seu pai biológico.

Google novamente condenada por criação de perfil falso no Orkut

São cada vez mais frequentes os casos de responsabilização civil das empresas de internet pelo mau funcionamento dos serviços que oferecem aos usuários. Apenas a Google vem sofrendo diversas condenações nos tribunais brasileiros, conforme já noticiamos e comentamos em algumas oportunidades (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/08/tjmg-condena-google-indenizar-por.html e http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/05/perfil-falso-no-orkut-gera-indenizacao_3301.html).

Desta vez, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a sentença de primeiro grau e determinou que a empresa Google deverá indenizar em R$ 30.000,00 uma pessoa que teve seu nome e imagem atrelados a um falso perfil criado na página de relacionamentos Orkut, cujo conteúdo chega a sugerir que a autora da ação se envolve com a prática da pedofilia. A página falsa identificava dados pessoais da autora, inclusive o telefone. A decisão foi proferida nos autos da Apelação Cível n. 2009.001.41528 (divulgado em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=92664).

Interessa observar os argumentos jurídicos levados aos autos. Em primeiro lugar, a empresa sustenta não ter o dever de armazenar os dados dos usuários do Orkut. Além disso, defende-se dizendo que a responsabilidade seria da Google Inc. e não da filial brasileira, e que não deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor ao caso. Finalmente, aduz que a responsabilidade deve recair sobre o próprio criador do falso perfil, e não sobre a empresa, que não teria praticado ilícito algum.

A 1ª Câmara Cível do TJ/RJ soube apreciar bem a questão. Segundo se vê do acórdão, “não se sustenta que a responsabilidade seria da Google Inc. ao invés da Google BR, pois ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico”. Além disso, é estranho que a filial brasileira se diga parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda e, ao mesmo tempo, tenha direta ingerência sobre o conteúdo divulgado no Orkut, o que se provou pelo imediato cumprimento da decisão liminar de suspensão da veiculação do material ofensivo em nome da ofendida. A aplicação do CDC também é evidente – aliás, a decisão bem apontou que a empresa ré aufere lucros, ao menos indiretamente, pois “embora a relação estabelecida entre as partes não possua remuneração direta, é notório que a remuneração se opera de forma indireta, na medida em que terceiros utilizam seus serviços para promover anúncios, tendo em vista o elevadíssimo número de acessos em seu site”. Sendo assim, caracteriza-se a ré por ser autêntica fornecedora de serviços, o que implica a incidência da responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros. Por isso, nos próprios termos da decisão, “a partir do momento em que a apelante (leia-se, a empresa) não cria meios de identificação precisa do usuário, mas permite a criação de páginas pessoais em seu site, beneficiando-se, ainda que indiretamente como dito acima, entende-se que ela assume o ônus pela má utilização dos serviços que disponibiliza”.

A Corte também se manifestou sobre a suposta caracterização de fato de terceiro, o que afastaria a responsabilidade da empresa para atribui-la ao próprio criador do falso perfil. Como bem entendeu o Tribunal, “apesar de a recorrente ser provedora de serviço da Internet, o qual hospeda as informações postadas pelos usuários ao criarem suas páginas pessoais, a mesma deveria criar soluções a fim de minimizar a ocorrência de fraudes perpetradas por terceiros, sabedor dos inúmeros ilícitos praticados pelos usuários de seus serviços, como demonstram as diversas demandas judiciais em que figura como ré, em casos idênticos. As inúmeras demandas contra Google BR, em razão de criação de perfis falsos, retiram a imprevisibilidade da conduta. Tenha-se que o fato, quando corriqueiro, retira o caráter de caso fortuito, que se reveste pela imprevisibilidade”.

O teor da decisão demonstra que a questão foi analisada com critério, e prova que a jurisprudência cada vez mais se solidifica no sentido de atribuir às empresas de internet a responsabilidade pelo mau funcionamento dos bens e serviços dispostos à comunidade.

Responsabilidade civil do ente público por ato omissivo

A 5ª Turma do TRF da 1ª Região decidiu, por unanimidade, condenar o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) a pagar indenização por danos materiais e morais por acidente em razão da má conservação de rodovia federal. Em sua defesa, o demandado alegou, entre outros argumentos, que cabia ao autor ter comprovado que o acidente foi ocasionado pela existência de algum buraco na pista, que supostamente estava em bom estado de conservação, e que o condutor do veículo não teve os cuidados necessários ao trafegar pela rodovia, pois trafegava em alta velocidade. O relator da decisão, contudo, entendeu que o boletim de ocorrência e os depoimentos testemunhais demonstraram que os danos causados ao veículo foram provocados por um buraco na estrada, o que levou o condutor a invadir a pista contrária bruscamente, provocando o tombamento do veículo (extraído de http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=92395).

Interessa extrair do julgado os fundamentos jurídicos ligados à responsabilidade civil do ente público. Segundo entendimento da Turma, a responsabilidade civil da Administração Pública é, a princípio, objetiva, de acordo com o art. 37, § 6.º, da Constituição da República (diga-se, em preceito igualmente contido no art. 43 do Código Civil). Todavia, a responsabilidade por omissão estatal assenta-se no binômio falta do serviço - culpa da Administração. Em tais hipóteses, o dever de indenizar surge quando o Estado devia e podia agir, mas foi omisso, e dessa omissão resultou dano a terceiro. De fato, não se pode dizer que o Estado é o autor do dano. Na verdade, sua omissão ou deficiência teria sido a condição do dano e não a sua causa, razão pela qual se aplica, para o caso em tela, a teoria da responsabilidade subjetiva, aferindo-se, também, a culpa da administração.

A posição adotada no julgado é a mesma que costuma prevalecer em sede doutrinária e jurisprudencial. Para os que advogam a tese, ainda que a regra seja a responsabilidade objetiva do ente público, tecnicamente não se poderia dizer que exista liame de causalidade entre a omissão e o dano, uma vez que omitir-se significa abster-se, e de uma conduta negativa nada advém diretamente, o que não permitiria afirmar que tenha sido o ente público o causador do dano. Assim, diante dos casos em que se constata a omissão do ente público – como, por exemplo, quando deixa de zelar pela boa conservação das rodovias –, caberia concluir que houve comportamento negligente e, portanto, culposo, uma vez que ocorreu a abstenção numa circunstância em que seria de se exigir a adoção de medidas que caracterizassem a adequada prestação de serviços à sociedade. A responsabilidade, em casos de omissão, seria subjetiva, a depender da apuração de culpa ou dolo do Estado.

Não é como pensamos. Em primeiro lugar, a simples leitura da disposição constitucional (art. 37, § 6º), aliada à análise do art. 43 do Código Civil, não deixa margem a dúvidas: não há uma única exceção que escape à regra da responsabilidade objetiva, isto é, independente de culpa, seja em virtude de atos tanto comissivos quanto omissivos do ente público. Sabe-se que onde não distingue o legislador, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Adiante, a tese de que da omissão, como um não-agir, nada pode surgir, tenta desvirtuar o sentido técnico-jurídico das normas em apreço: é dada ao legislador a prerrogativa de imputar o nexo de causalidade entre o dano e um ato, ainda que omissivo. No plano dos fatos, é aceitável discorrer que apenas o agir pode diretamente provocar danos, o que significa que o abster-se, como conduta negativa, jamais poderia desencadear um resultado danoso. No entanto, no plano jurídico, incumbe ao legislador fixar critérios segundo seu alvedrio, podendo a norma, inclusive, estabelecer ficções legais. O que seria do instituto da morte presumida, entre tantos outros, se o legislador não pudesse escapar do plano dos fatos e ficcionar juridicamente?

Finalmente, nas situações em que é possível imputar ao ente público uma omissão específica – vale dizer, uma omissão relativa não à falta de um dever genérico de agir, como seria policiar toda a sociedade para evitar a consumação de crimes, mas à ausência de conduta para evitar a consumação de dano específico, como ocorre no surgimento de buracos em rodovias, é perfeitamente admissível dizer que a própria inércia é causa direta dos danos provocados. Eis aí, portanto, o nexo causal concreto que une o comportamento omissivo ao resultado danoso.

De qualquer modo, ainda que se tenha aplicado ao caso concreto a solução da responsabilidade subjetiva, a decisão que comentamos acabou por impor, corretamente, o dever de indenizar. Mas é inconveniente subverter o sentido do texto legal, mesmo que na prática, por vezes, o resultado final acabe por ser o mesmo.

Ainda a anencefalia: a posição dos tribunais brasileiros

Em complemento aos comentários feitos ontem sobre a movimentação da ADPF n. 54, que discute a interrupção da gestação de fetos anencefálicos, duas outras notas foram divulgadas sobre o tema.

Na primeira (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=92504), noticiou-se que um magistrado de Goiânia concedeu liminar, a pedido de um casal, para a interrupção da gravidez. Segundo o juiz, obrigar a mulher a continuar gerando feto anencéfalo “afronta substancialmente o princípio da dignidade humana”. Além disso, a decisão ressaltou que “os inconvenientes inerentes a este tipo de gravidez afetam não só a mãe desesperançosa, como também o pai, que, da mesma forma, postula a autorização para o parto antecipado, as famílias envolvidas e todos aqueles que esperam o nascimento de uma criança com vida, o que, comprovadamente, não vai ocorrer”. Após o recebimento do alvará, a gestante deverá se dirigir ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás para realizar o procedimento.

Na outra notícia (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=92227), fez-se um apanhado de algumas decisões dos magistrados brasileiros sobre a matéria, que indicam a tendência pela concessão da autorização para a prática da interrupção da gestação. Segue a síntese de alguns julgados em três Estados:

Em Goiás, ao autorizar a interrupação da gravidez de feto anencéfalo, o juiz Jesseir Coelho de Alcântara afirmou que “a interrupção da gestação encontra fundamento quando o feto possuir malformação congênita, degeneração ou houver possibilidade de nascer com enfermidade incurável” (conforme comentamos em http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/09/em-goias-juiz-autoriza-interrupcao-da.html). Em outro caso, o juiz Antônio Fernandes de Oliveira, despachando na 2ª Vara Criminal de Goiânia, disse, também em sentença que autorizou a interrupção de gravidez, que o “aborto é considerado um problema social, que deve ser objeto de políticas públicas, já que os procedimentos realizados de forma clandestina causam de 10% a 15% de todas as mortes maternas no País”. Por sua vez, juíza substituta Jordana Brandão Alvarenga Pinheiro Lima, da 1ª Vara Criminal de Goiânia, ao autorizar a interrupção de gravidez no 5º mês de gestação, declarou que “quanto ao aborto, o bem jurídico tutelado é a vida. Mas, para que esta possa ser protegida, é imperiosa sua existência, ou ao menos sua potencialidade de existência, o que não se vê presente diante do feto portador de anencefalia”.

Já em Minas Gerais, em decisão de 2008, a 11ª Câmara Cível do TJ/MG autorizou a interrupção de gravidez de uma professora de Betim, pelo fato de haver constatação médica de que o feto não tinha chances de vida após o parto. O desembargador Afrânio Vilela disse que “qualquer que seja a convicção religiosa ou doutrinária, não se encontra justificativa para imposição à mãe de estender relação que será certamente ceifada de forma cruel e dramática no ato do nascimento do bebê, ou apenas retardada por poucas horas, em uma verdadeira via crucis, cuja cruz será por demais pesada”. Ainda segundo o desembargador, “deve aplicar-se, no mínimo, o princípio religioso superior que é a caridade defendida pelas religiões e doutrinas cristãs”.

No Rio Grande do Sul, o desembargador Newton Brasil de Leão, da 3ª Câmara Criminal do TJ/RS, decidiu, em 24/8/09, autorizar a interrupção de gravidez de feto com aproximadamente 23 semanas. Concedeu o pedido diante do diagnóstico de estar ausente “o tubo neural, configurando anomalia denominada anencefalia, quadro que, reconhecidamente, retira dele toda e qualquer possibilidade de manter-se vivo, na fase pós-uterina” (vide comentários em http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/08/tribunal-de-justica-do-rs-autoriza.html). Noutro caso, de 2008, a 3ª Câmara Criminal autorizou a interrupção de gravidez por solicitação da gestante, concordância do pai e indicação médica. Para o relator do recurso, desembargador José Antonio Hirt Preiss, há uma enorme lacuna no texto do art. 128 do Código Penal. Concluindo tratar-se de causa de exclusão da culpabilidade e não de tipo penal criminalizador, entende que a lacuna pode ser suprida pela analogia ou justificada “pela inexigibilidade de conduta diversa no pleito da gestante”. Finalmente, em 2005, a 1ª Câmara Criminal do TJ/RS autorizou uma mãe e seu marido, e os médicos que os acompanhavam, a decidirem sobre a interrupção da gravidez de feto com anencefalia. Para o Desembargador Marcel Esquivel Hoppe, “ante a constatação científica de que o anencéfalo é um morto cerebral não se poderia exigir outra conduta da mulher que por vontade própria pretende antecipar o parto submetendo-se à cirurgia terapêutica e não a um aborto dentro da conceituação penal”.

Conforme apontamos noutro lugar, enquanto o STF não decide o mérito da ADPF n. 54, competirá a cada magistrado, quando provocado, decidir sobre a concessão ou não da permissão para a interrupção da gravidez. As decisões apontadas mostram que a magistratura brasileira, em regra, está segura quanto aos rumos que devem ser adotados.

Artigo publicado na revista Del Rey Jurídica

Prezados leitores,

Informo que foi publicado um artigo que escrevi, em parceria com a acadêmica Aline Hadad, na mais recente edição da revista Del Rey Jurídica (ano XI, ed. 21, primeiro semestre de 2009). Eis os dados da publicação:

GODINHO, Adriano Marteleto; HADAD, Aline. “A Renúncia da Prescrição e a Revogação do Artigo 194 do Código Civil Brasileiro”. Revista Del Rey Jurídica, a. XI, n. 21. Belo Horizonte, agosto de 2009, p. 36-37.

Para acessar a página da editora, o endereço é http://www.delreyonline.com.br/delrey/loja.aspx. Há um link específico para saber mais detalhes sobre a revista.

Andamento da ADPF n. 54

Nota divulgada em “Migalhas” indica os andamentos da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) n. 54, que aguarda julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. O objetivo da medida é o de viabilizar a antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia. Segue a síntese dos principais acontecimentos até aqui (http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=92163):

1 – Em 18 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) promove a ADPF 54, pedindo que o STF fixe entendimento de que antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico não é aborto e permita que gestantes em tal situação tenham o direito de interromper a gravidez sem a necessidade de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.

2 – Em 1 de julho de 2004, o Ministro Marco Aurélio concede liminar à CNTS para reconhecer o direito constitucional de gestantes que decidam realizar operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos. A liminar também determina a paralisação de processos que discutem a possibilidade da gestante fazer a operação terapêutica e que ainda não tenham decisão final.

3 – Em 20 de outubro de 2004, os ministros do STF, por maioria, decidiram revogar a liminar deferida pelo relator. Foi mantida, no entanto, a suspensão de processos e decisões não transitadas em julgado, relacionadas ao caso.

4 – Em agosto e setembro de 2008, foram realizadas audiências públicas no STF para debater o tema. Ao todo, falaram a favor e contra a antecipação do parto de anencéfalos representantes de cinco entidades religiosas: a CNBB, a Igreja Universal do Reino de Deus, a Associação Pró-Vida e Pró-Família, o grupo Católicas pelo Direito de Decidir e a Associação Médico-Espírita do Brasil. Também se pronunciaram profissionais da saúde, destacando-se o parecer do médico Everton Neves Pettersen, da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, que afirmou existir, hoje, capacidade técnica para diagnosticar a anencefalia com 100% de segurança, já no primeiro trimestre de gestação, mais precisamente a partir da 8ª semana.

5 – Finalmente, em 31 de julho de 2009 o STF noticia que o ministro Marco Aurélio, relator da ADPF 54, preparou seu voto e o tema deve ser incluído em pauta ainda neste segundo semestre de 2009.

Como já nos posicionamos (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/03/anencefalia-e-interrupcao-da-gravidez.html), há valorosas razões que permitem crer que a interrupção da gestação de nascituros anencefálicos possa ser considerada lícita, uma vez que objetiva a preservação da integridade física e psíquica da mãe, desde que existam verdadeiras provas da inviabilidade da vida extra-uterina do nascituro.

Como a lei brasileira não autoriza a interrupção da gestação senão nos casos de estupro (aborto sentimental ou humanitário) ou de risco à própria vida da mãe (aborto terapêutico), atualmente o procedimento só pode ser legítimo se decorrer de prévia autorização judicial, o que ainda é motivo de certa instabilidade, já que não há consenso jurisprudencial sobre a matéria. Por isso, é primordial que a questão receba a devida atenção e que não tarde o seu julgamento, pois, se acolhida a ADPF, será dispensada a necessidade de obtenção de autorização judicial para a realização do procedimento.